Por Jorge Manuel Pastor Panadero 

Sobre la calificación concursal del crédito derivado y el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho

Planteamiento

Dos Salas del mismo Tribunal Supremo atribuyen naturalezas incompatibles a una misma institución. Para la Sala Tercera, la declaración de responsabilidad tributaria del administrador conforme al artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria participa de la naturaleza sancionadora y le son aplicables las garantías del artículo 25.1 de la Constitución. Para la Sala Primera, el acuerdo de derivación no constituye propiamente una sanción, sino un mecanismo de garantía del crédito tributario preexistente. No puede decirse que ninguna de ellas sea caprichosa, ya que ambas están argumentadas y resultan coherentes dentro de su propio orden. Y, sin embargo, no pueden ser simultáneamente verdaderas. 

La cuestión reviste un interés práctico evidente. De la calificación dependen, al menos, siete cuestiones de aplicación directa:

  • la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento de derivación,
  • la exigencia de motivación individualizada del elemento subjetivo,
  • la posibilidad de reiterar un acuerdo anulado,
  • la transmisibilidad de la obligación a los herederos del responsable fallecido,
  • la clasificación del crédito en el concurso de este,
  • su exonerabilidad en el marco de la segunda oportunidad, y
  • la eventual aplicación del principio non bis in idem frente a la inhabilitación acordada en la sección de calificación.

Sobre cada una de ellas se está resolviendo hoy sin que exista acuerdo sobre la premisa de la que todas dependen. 

Lo que aquí se sostiene es que el problema no se resuelve repartiendo el territorio. La fórmula que ha hecho fortuna, que la doctrina de la Sala Tercera sobre la naturaleza sancionadora no trasciende al ámbito concursal, y su contrario, que la derivación es sanción a efectos concursales con independencia de que no lo sea a efectos tributarios, como llegó a declarar el Juzgado de lo Mercantil en el asunto que resolvió la STS 1578/2025 de 4 de noviembre, incurren exactamente en el mismo vicio. Las instituciones jurídicas no tienen una naturaleza por cada orden jurisdiccional que las examina. Tienen una, y una vez atribuida debe sostenerse hasta sus últimas consecuencias, incluidas las que resulten incómodas. 

La Sala Tercera: la derivación como manifestación del ius puniendi

El punto de partida de la presente cuestión lo encontramos, no en la jurisdicción ordinaria, sino en la STC 85/2006, de 27 de marzo. En ella, el Tribunal Constitucional razona que las cantidades exigidas al administrador no se le reclaman por un hecho ajeno sin más, sino por su propio comportamiento,

“a saber, no haber realizado como administradores de […], los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas por dicha entidad, haber consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependían o haber adoptado acuerdos que hicieron posible tales infracciones” (FJ 3).

Esa conexión entre conducta ilícita propia y consecuencia patrimonial justifica aplicar las garantías de los artículos 24.2 y 25.1 CE (vid. FJ 4). Como vemos, el argumento es de tipo material y no meramente formal, pues el Alto Tribunal descarta que la ubicación de la figura en el capítulo de los responsables tributarios elimine su contenido punitivo. 

Sobre esa base, la Sala Tercera ha construido una doctrina que podemos ya considerar consolidada.

La STS 729/2023, de 5 de junio, identifica un presupuesto objetivo, la condición de administrador e infracción tributaria de la sociedad, y otro subjetivo, la conducta culpable propia determinante de la infracción, ambos a probar por la Administración, y extrae de la vinculación entre título e infracción que, si al revisar la derivación se aprecia que la sanción de origen carece de motivación de culpabilidad, desaparece el presupuesto habilitante y debe anularse la declaración de responsabilidad en su totalidad, no solo en su componente sancionador. La STS 1217/2023, de 2 de octubre, se refiere expresamente a su naturaleza sancionadora y descarta la objeción, quizá más obvia, de que el hecho de que la conducta del artículo 43.1.a) sea omisiva no excluye el carácter punitivo, porque la desatención de funciones, señaladamente de vigilancia, puede posibilitar la infracción. Lo determinante no es actuar u omitir, sino la infracción y la conducta culpable que fundamenta la imputación. La STS 594/2025, de 20 de mayo, extrae sus consecuencias probatorias: interdicción de la responsabilidad objetiva, carga de la prueba de la Administración, prohibición de fórmulas estereotipadas y aplicación del principio in dubio pro reo. La STS 901/2025, de 1 de julio, añade que la mera inscripción del administrador en el Registro Mercantil no basta, y que la motivación se extiende a una respuesta pormenorizada y, si fuera necesario, a la comprobación de las alegaciones de descargo. Y la STS 766/2026, de 18 de junio, dictada con allanamiento de la Abogacía del Estado, cierra la cuestión de la carga de la prueba. 

E incluso podemos decir que esta conclusión cuenta con cierto refrendo europeo. La decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de septiembre de 2024 en el asunto Josefa Solanellas Solanellas c. España, resuelve sobre una derivación fundada en el antiguo artículo 40.1 de la LGT de 1963, antecedente directo del vigente artículo 43.1.a). El Tribunal declara aplicable la vertiente penal del artículo 6 del Convenio y, con ella, el artículo 7, conforme a los criterios Engel, atendiendo a que los mismos hechos habían dado lugar a un proceso penal y a que la recurrente respondía además de una multa de importe muy elevado. Es cierto que se trata de una simple decisión de inadmisión, pero en ella el Comité concluye que no hubo responsabilidad puramente objetiva, porque la atribución incorporaba un requisito subjetivo, y que la presunción de inocencia se respetó porque la recurrente pudo exonerarse acreditando que había empleado todos los instrumentos legales a su alcance. 

Lo que la Sala Tercera no dice

Conviene subrayar, porque se generaliza con frecuencia, que esta doctrina no atribuye naturaleza sancionadora a toda la responsabilidad tributaria. La propia STS 1217/2023 parte de la heterogeneidad de los artículos 42 y 43 LGT y advierte que el fundamento de cada supuesto impide atribuirles un régimen material uniforme. La demostración más clara son las SSTS 537/2023 y 538/2023, ambas de 28 de abril, que declaran que la responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) LGT no tiene naturaleza sancionadora y que, por ello, no le resulta aplicable el principio ne bis in idem, de modo que cabe un segundo acuerdo tras la anulación formal del primero. Ambas cuentan con voto particular. 

La Sala Tercera, por tanto, distingue entre títulos que presuponen una infracción y una conducta culpable propia, el artículo 43.1.a), y títulos construidos sobre un daño a la recaudación, el artículo 42.2.  

La Sala Primera: la derivación como garantía legal por deuda ajena 

La doctrina civil arranca de las SSTS 315/2020 y 316/2020, ambas de 17 de junio, reiteradas por la 664/2020, de 10 de diciembre. Ninguna de las dos versaba sobre el artículo 43.1.a) LGT, sino sobre el artículo 42.1.a); y la persona a quien se había derivado la responsabilidad no era administradora de la sociedad sino apoderada de ella. En ellas, la cuestión era de clasificación concursal, pues la administración concursal sostenía que el crédito de la AEAT frente al administrador, nacido de una derivación de responsabilidad, debía subordinarse por tratarse de una sanción; la Audiencia le había dado la misma clasificación que correspondía al crédito del que provenía. La Sala confirma esta segunda solución con tres argumentos. 

  1. La Ley General Tributaria, al enumerar las sanciones tributarias, no incluye entre ellas la derivación de responsabilidad; el artículo 25.2 especifica que la sanción no forma parte de la obligación tributaria y el artículo 181 no incluye entre los sujetos infractores al responsable solidario del artículo 42. La STS 1578/2025 añadiría después el artículo 58.3, conforme al cual las sanciones no forman parte de la deuda tributaria. 
  2. Para el obligado por derivación, la deuda se desglosa igualmente en principal, intereses, recargos y sanción, de modo que no hay imposición de una sanción sino un obligado más respecto de una deuda preexistente. 
  3. El responsable deviene ex lege obligado por una deuda tributaria ajena. Del artículo 41.5 LGT se desprende que el acto de derivación es declarativo y no constitutivo, puesto que no crea un crédito ex novo. No se trata de un crédito nuevo, autónomo e independiente, sino del mismo crédito, reforzado o garantizado con un patrimonio adicional. 

A ello se suma la STS de la Sala Tercera 1033/2019, de 10 de julio, que había resaltado el carácter de garante del responsable al declarar que el artículo 41.1 LGT no define una categoría jurídica, sino que describe la posición que ocupa un responsable como garante personal del crédito tributario; y la STS de la misma Sala Tercera 88/2017, de 24 de enero, que consideró la responsabilidad del artículo 43 LGT como una lex specialis del régimen de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC. 

Sobre esa base, la Sala Primera afirma que su criterio es coincidente con el de la Sala Tercera y que la derivación de responsabilidad tributaria al administrador societario guarda semejanza con la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, género que su jurisprudencia ha configurado como de responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente, el hecho determinante, es el mero reconocimiento legal, con cita de sus sentencias 367/2014, de 10 de julio, 246/2015, de 14 de mayo, y 650/2017, de 29 de noviembre. Concluye invocando la STC 164/1995, de 13 de noviembre entendiendo que resulta improcedente extender el concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de ese tipo de normas a medidas que no responden verdaderamente al ejercicio del ius puniendi, y una cosa es que las sanciones tengan finalidad disuasoria y otra que toda medida con tal finalidad constituya una sanción. 

La Sala Primera no construye así una teoría autónoma de la responsabilidad tributaria, sino que aplica a la derivación el molde conceptual que tenía elaborado para el artículo 367 LSC (garantía legal, responsabilidad por deuda ajena, fuente en el mero reconocimiento legal, crédito no autónomo sino reforzado) y de ese molde extrae la consecuencia de que no hay sanción. 

Es de destacar que el razonamiento se apoya en la STS 88/2017 de la propia Sala Tercera. Pero, como se verá, ese anclaje ha sido superado por la Sala que lo formuló y el molde, en todo caso, desatiende la diferencia que separa ambas instituciones, pues mientras que el artículo 367 LSC no exige culpa alguna, el artículo 43.1.a) LGT exige una conducta culpable propia cuya prueba corresponde a la Administración. Una garantía legal que solo nace cuando se acredita la culpabilidad del garante no es, en rigor, una garantía legal. 

La STS 1578/2025, de 4 de noviembre, extiende la doctrina al artículo 42.2.b) LGT. En aquel supuesto, el Juzgado de lo Mercantil había desestimado la impugnación de la AEAT razonando que la derivación se sustenta en la necesidad de sancionar una actuación obstruccionista frente a la Administración, lo que comporta que haya de considerarse la totalidad del crédito derivado como una sanción a efectos concursales, con independencia de que no lo sea a efectos tributarios. La Audiencia revocó y el Tribunal Supremo confirmó tal revocación, afirmando que la derivación cumple una función indemnizatoria o resarcitoria y que el responsable actúa como garante del crédito tributario preexistente, respondiendo hasta el límite del daño causado por su conducta. 

En estas resoluciones se exponen dos concepciones que podemos decir que son imágenes especulares del mismo vicio. El Juzgado sostuvo que algo es sanción a efectos concursales, aunque no lo sea a efectos tributarios, de manera que la doctrina de la Sala Tercera sobre la naturaleza sancionadora no trasciende al ámbito concursal y viceversa. Una y otra postura dan por bueno que una institución pueda tener naturalezas distintas según el orden que la contemple. Esto es precisamente lo que aquí se discute. 

Para entender por qué la Sala Primera resiste la calificación sancionadora conviene examinar qué ocurriría si la aceptara. El texto refundido de la Ley Concursal subordina los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias (art. 281.4º). El componente sancionador comprendido en el alcance de la derivación ya se subordina hoy, por serlo, conforme a la propia doctrina de la Sala Primera, que ordena conservar a cada partida la clasificación que le correspondería en el crédito de origen. Lo que se discute, por tanto, no es la suerte de ese componente, sino la del principal, los intereses y los recargos derivados, pues si la totalidad del crédito se calificara como sanción por serlo el título del que nace, esas partidas sufrirían, en el concurso del administrador, cuatro consecuencias sucesivas. 

  • Pérdida del privilegio general. El crédito público que no goza de privilegio especial ni está subordinado disfruta de privilegio general por la mitad de su importe. La subordinación excluye esa porción, de modo que el efecto no es solo de orden de pago sino de clasificación. 
  • Postergación en el pago. Los subordinados se satisfacen después de los ordinarios, lo que en la práctica de los concursos de persona física equivale con frecuencia a no cobrar. 
  • Privación de derechos políticos. El acreedor subordinado carece de voto en el convenio y ve limitada su posición en la tramitación. 
  • Exonerabilidad. La STS 260/2026, de 18 de febrero, ha declarado que el tratamiento preferente del crédito público se entiende proporcionado respecto de los créditos concursales ordinarios y privilegiados, pero no respecto de los que merecen la subordinación, de modo que los créditos públicos subordinados quedan afectados por la exoneración. Subordinar, hoy, equivale a exonerar. 

En 2020, cuando se dictaron las sentencias fundacionales, la cuestión era de clasificación y orden de pago. Tras la reforma operada por la Ley 16/2022 y, sobre todo, tras la doctrina de febrero de 2026 sobre el artículo 489.1.5.º TRLC, admitir que la derivación es sanción significaría no solo posponer el crédito, sino extinguirlo en el concurso del administrador persona física, que es justamente el escenario en que la derivación se ejercita con más frecuencia. 

No se está sugiriendo que la Sala Primera resuelva por consideraciones de política recaudatoria. Se está señalando que la calificación de garantía produce un resultado sistemáticamente favorable a la Hacienda Pública en el plano concursal, mientras que la calificación sancionadora produce un resultado sistemáticamente favorable al administrador en el plano administrativo. Cada Sala ha construido la naturaleza que su propio orden necesitaba para resolver los casos que se le plantean, pero, aunque comprensible, es, a mi juicio, jurídicamente insostenible. 

La Sala Tercera le protege frente a la derivación, exigiendo prueba de culpabilidad. La Sala Primera le perjudica en el concurso, negando la subordinación, pero le protege después al permitirle acceder a la exoneración pese al acuerdo firme de derivación. El resultado no es en absoluto irrazonable, pero sí lo es el camino. 

Garantías de la sanción sin consecuencias de la sanción

Este es, a mi juicio, el núcleo del problema. Si la derivación del artículo 43.1.a) LGT fuese un mero mecanismo de garantía, no le exigiríamos nada de lo que hoy le exigimos. 

Estas son las condiciones que el ordenamiento impone actualmente para declarar la responsabilidad, indicando su origen dogmático y, lo que verdaderamente importa, si una garantía legal por deuda ajena podría o no soportarlas. 

 

Exigencia  Origen dogmático  ¿Es compatible con una garantía legal? 
Prueba de una conducta culpable propia del administrador  Principio de culpabilidad (art. 25.1 CE)  No. La garantía nace del hecho objetivo previsto en la ley, con independencia de la culpa del garante 
Interdicción de la responsabilidad objetiva  Presunción de inocencia (art. 24.2 CE)  No. La garantía es objetiva por definición 
Carga de la prueba de la Administración, sin inversión  Presunción de inocencia  No. Quien invoca la garantía prueba el hecho que la activa, no la culpa del garante 
In dubio pro reo  Principio penal de cierre  No. En el ámbito civil rige el onus probandi ordinario y la duda no favorece al garante 
Prohibición de reiterar el acuerdo anulado por defecto material  Ne bis in idem procedimental  No. Una garantía puede reclamarse de nuevo mientras no prescriba 
Intransmisibilidad a los herederos del responsable fallecido  Personalidad de la pena (art. 25.1 CE)  No. Las obligaciones de garantía se transmiten mortis causa 
Motivación individualizada y prohibición de fórmulas estereotipadas  Motivación reforzada del acto sancionador  Parcialmente. Toda declaración de responsabilidad exige motivar el presupuesto; lo específico aquí es que lo que debe motivarse es la culpa, de modo que se trata de un corolario de la primera exigencia 
Anulación íntegra de la derivación si decae la sanción de origen  Estructura del presupuesto de hecho  Sí. Es un rasgo neutro e incluso favorable a la tesis de la garantía. Se examina a continuación 

Las cuatro iniciales proceden de la jurisprudencia de la Sala Tercera, señaladamente de las SSTS 594/2025 y 766/2026; la quinta, de la resolución del TEAC de 10 de diciembre de 2024; la sexta, de la resolución del TEAC de 30 de abril de 2026, que declara que ni las sanciones ni las liquidaciones incluidas en el alcance de la derivación son transmisibles a los herederos, con independencia de que el acuerdo se notificara antes o después del fallecimiento; y la séptima, de la STS 901/2025. 

La transmisibilidad

Una garantía legal por deuda ajena se transmite a los herederos del garante. Así ocurre con la fianza, así ocurre con la responsabilidad solidaria del artículo 367 LSC (cuyo importe puede ser muy superior al de cualquier derivación y que, sin embargo, integra el pasivo hereditario) y así ocurre, en el propio ámbito concursal, con la condena a la cobertura del déficit, respecto de la cual la doctrina admite pacíficamente que las consecuencias personales de la calificación no se transmiten pero sí las patrimoniales, salvo aceptación a beneficio de inventario. 

Si la derivación del artículo 43.1.a) LGT fuese realmente una garantía, la obligación del administrador fallecido se transmitiría a sus herederos como cualquier otra deuda. No se transmite. Y la razón que se invoca para que no se transmita es exactamente el principio de personalidad de la pena. O se acepta esa razón, y entonces la institución es sancionadora con todas sus consecuencias, o se rechaza, y entonces la obligación debe integrar el caudal relicto. 

Como vemos se ha producido una auténtica disociación entre el régimen de declaración y el régimen de efectos. Para declarar la responsabilidad se aplica el estatuto de la sanción mientras para determinar los efectos del crédito una vez declarado se aplica el estatuto de la garantía. Y ello responde simplemente a que cada cuestión se ha resuelto en un orden jurisdiccional distinto, sin que ninguno de los dos haya tenido que hacerse cargo de las consecuencias que su calificación produce en el otro. 

La STS 263/2026 y la enmienda a la plana del legislador

El artículo 487.1 TRLC excluye del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, entre otros supuestos, a quien en los diez años anteriores hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social, o cuando se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que a la fecha de la solicitud hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad. 

El legislador coloca el acuerdo de derivación en el mismo inciso que las sanciones por infracción muy grave, como si de una categoría homogénea se tratara. Ello solo se explica desde la premisa, consciente o no, de que la derivación participa de la naturaleza sancionadora; pues nadie excluiría de la segunda oportunidad a quien ha sido declarado fiador legal de una deuda ajena. 

Pero el legislador lo hizo sin graduar. Mientras las sanciones se acotan a las muy graves, la derivación se incorpora sin distinción de títulos ni de gravedad, de modo que un acuerdo dictado al amparo del artículo 43.1.a) por una conducta meramente negligente, que es el estándar mínimo que la propia Sala Tercera considera suficiente, produce el mismo efecto excluyente que una infracción tributaria muy grave.  

La STS 263/2026, de 18 de febrero, corrige el exceso. Razona que el segundo inciso no guarda necesariamente relación con las conductas infractoras a las que el primero se refiere, porque el acuerdo de derivación no constituye propiamente una sanción por una conducta infractora sino que está configurado como un mecanismo de garantía; y concluye que, mientras no conste acreditado que el acuerdo trae causa de una conducta fraudulenta del administrador equiparable a aquellas merecedoras de sanción por infracción muy grave, la excepción carece de la debida justificación para privar al deudor del acceso a la exoneración, por contrariar el principio de proporcionalidad. 

El resultado material es sin duda acertado, pues excluir durante una década de la segunda oportunidad a quien sufrió una derivación por negligencia resulta desproporcionado, y la Sala tiene toda la razón al declararlo. Lo que a mi juicio resulta discutible es el camino, y por dos motivos. 

  • Primero, porque para negar el carácter sancionador exige probar que la conducta era merecedora de sanción. La operación es circular. Si la derivación es un mecanismo de garantía y no una sanción, la exclusión del artículo 487.1.2.º debería decaer siempre, cualquiera que fuese la conducta, porque una garantía nunca podría equipararse a una infracción muy grave. Que la Sala module el efecto atendiendo a la gravedad de la conducta, fraudulenta o no, demuestra que está aplicando, sin decirlo, un criterio de culpabilidad. Y los criterios de culpabilidad solo tienen sentido allí donde hay reproche punitivo.
  • Segundo, porque la corrección se apoya en una calificación que la Sala no ha contrastado con la doctrina contraria. La Sala Primera afirma que su criterio es coincidente con el de la Sala Tercera y lo apoya en la STS 88/2017, que trató la responsabilidad del artículo 43 LGT como lex specialis del artículo 367 LSC. Pero lo cierto es que el estado de la jurisprudencia contencioso-administrativa no era el que esa afirmación sugiere, y hoy es abiertamente el contrario. 

En la STS 1217/2023, en relación con la derivación del artículo 42.1.a) LGT —que es, recuérdese, el precepto aplicado en los casos resueltos por la Sala Primera en 2020 —, la Sección Segunda de la Sala Tercera se había pronunciado de manera recurrente reconociendo que posee naturaleza sancionadora, en consonancia con las SSTC 76/1990 y 85/2006, y cita al efecto las sentencias de 10 de diciembre de 2008, 8 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2015, 20 de septiembre de 2016 y 5 de noviembre de 2020. Respecto del artículo 43.1.a), en cambio, constata que no existían pronunciamientos sobre su naturaleza, y procede a declararla sancionadora. 

La Sala Tercera no ha vuelto a tratar el artículo 43 LGT como especialidad del artículo 367 LSC, sino que ha construido en su lugar una doctrina que atiende a la culpabilidad, a la carga de la prueba y a la presunción de inocencia, lo que a mi juicio, resulta del todo incompatible con esa anterior doctrina. Sin embargo, en la jurisprudencia más reciente de la Sala Primera, ni la STS 1578/2025 ni la STS 263/2026 mencionan las SSTS 729/2023, 1217/2023 o 594/2025. La coincidencia con la Sala Tercera que se proclamaba en 2020 ha dejado de existir, y, sin embargo, sigue reproduciéndose. 

La mezcla de planos

Hay un tercer motivo, que se aprecia al leer conjuntamente las resoluciones de 18 de febrero de 2026. La STS 260/2026 interpreta el artículo 489.1.5.º TRLC y concluye que los créditos públicos subordinados quedan afectados por la exoneración, por no estar justificado el tratamiento preferente respecto de aquellos que en nuestro Derecho concursal merecen la postergación. La STS 263/2026 interpreta el artículo 487.1.2.º y excluye la aplicación de la causa de exclusión sobre la base de que la derivación no es sanción. 

Así, la naturaleza de la derivación determina la clasificación del crédito; la clasificación determina su exonerabilidad; y la exonerabilidad se convierte, a su vez, en argumento de proporcionalidad para interpretar la causa de exclusión subjetiva del artículo 487. Se están utilizando categorías de clasificación concursal, como privilegio, ordinario o subordinado, para resolver una cuestión que no es de clasificación sino de estatuto personal del deudor, y se está utilizando la naturaleza de un acto administrativo para resolver ambas. 

A mi juicio, el problema no nace en la Sala Primera sino en el legislador de 2022. Al incorporar el acuerdo de derivación al artículo 487.1.2.º TRLC, el legislador adoptó implícitamente la calificación sancionadora que la jurisdicción contencioso-administrativa venía elaborando desde la STC 85/2006, pero no la asumió expresamente ni extrajo las consecuencias que le eran propias, pues no graduó el efecto según la gravedad de la conducta, no coordinó la previsión con el régimen de clasificación de créditos y no se pronunció sobre la naturaleza de la institución. 

La Sala Primera se ha visto obligada a enmendar esa plana. Y lo ha hecho reafirmando una calificación que resuelve bien el caso concreto pero que la enfrenta a la doctrina consolidada del otro orden, en lugar de asumir la calificación sancionadora y modular sus consecuencias, que es lo que el propio caso pedía. 

Contraste con otras figuras del Derecho concursal 

Lo cierto es que, sin ni tan siquiera alejarnos del Derecho concursal, encontramos todo un repertorio de figuras que combinan reproche y resarcimiento. 

  • Primera: la derivación del artículo 43.1.a) LGT no encaja en el modelo del artículo 367 LSC, que es precisamente el molde que la Sala Primera le aplica. El artículo 367 LSC no exige culpa, y esa es la razón por la que puede calificarse sin problema como garantía legal. El administrador responde por el mero hecho objetivo de haber dejado transcurrir el plazo. El artículo 43.1.a) exige que la Administración pruebe una conducta culpable individualizada. A mi juicio, dos instituciones que difieren radicalmente en el elemento subjetivo no pueden compartir naturaleza.
  • Segunda: la derivación tampoco encaja en el modelo del artículo 42.2 LGT, pese a que la STS 1578/2025 las haya aproximado. La responsabilidad del artículo 42.2 se construye sobre un daño a la recaudación y responde hasta el límite del valor de los bienes que se hubieran podido embargar, de manera que tiene un techo indemnizatorio propio y una medida del daño. La del artículo 43.1.a) alcanza a la deuda y a las sanciones de la sociedad, sin relación con daño alguno causado por el administrador. No hay perjuicio que medir, sino una infracción ajena cuya comisión el administrador posibilitó.
  • Tercera: la figura más próxima la encontramos en la cobertura del déficit del artículo 456 TRLC. También allí se discutió durante años entre tesis sancionadora y tesis resarcitoria; también allí el resultado ha sido mixto; y también allí el Tribunal Supremo ha acabado distinguiendo. Por ejemplo, la reciente STS 114/2026, de 30 de enero, disecciona los efectos de la calificación y declara que la inhabilitación alcanza solo al representante persona física, que la cobertura del déficit alcanza a este y a la persona jurídica administradora solidariamente, y que la pérdida de derechos concursales no le alcanza por tener naturaleza sancionadora y carecer de finalidad resarcitoria. 

Ello demuestra la posibilidad de distinguir, dentro de un mismo precepto, efectos sancionadores y efectos resarcitorios, aplicando a cada uno un régimen de extensión subjetiva distinto. Pero mientras que en la calificación concursal la Sala Primera decide sola, en la derivación tributaria tendría que confrontar la doctrina de otro orden jurisdiccional. 

El vicio de la naturaleza jurídica «a efectos de» 

Conviene detenerse en el problema que reaparece cada vez que un concepto elaborado en un sector del ordenamiento se traslada a otro. 

El Juzgado de lo Mercantil en el asunto de la STS 1578/2025 sostuvo que el crédito derivado había de considerarse sanción a efectos concursales con independencia de que no lo fuera a efectos tributarios. La doctrina civil se ha resumido diciendo que la calificación sancionadora de la Sala Tercera no trasciende al ámbito concursal. Las dos proposiciones son contrarias en su resultado e idénticas en su estructura, pues ambas admiten que una institución tenga tantas naturalezas como órdenes la contemplen. 

Esta premisa es muy cómoda para los tribunales, pues permite a cada orden resolver adecuadamente sus propios casos sin asumir el coste de las consecuencias ajenas. Y es cómoda, además, porque se presenta con apariencia de rigor cada vez que se dice que la naturaleza se determina en función de la finalidad de la norma aplicable, lo que es cierto cuando se trata de interpretar un precepto, pero no cuando se trata de calificar el acto administrativo del que ese precepto arranca. El acuerdo de derivación es uno solo. Lo dicta un mismo órgano, en un mismo procedimiento, frente a un mismo ciudadano y sobre unos mismos hechos. 

El resultado es que cada orden alcanza coherencia interna al precio de una incoherencia externa del ordenamiento considerado como un todo. Y esa incoherencia no es un simple defecto estético pues produce consecuencias difícilmente explicables al justiciable. 

El administrador que ha sufrido una derivación se encuentra con que, para imponérsela, se le aplicaron la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo; con que, si fallece, sus herederos no la heredarán porque las penas son personales; con que la Administración no puede volver a intentarla si la anulan por falta de prueba, porque nadie puede ser sancionado dos veces; y con que, sin embargo, cuando él mismo se declara en concurso, ese crédito no es una sanción, conserva su privilegio y no se subordina. Se le ha dicho cuatro veces que es una sanción y una quinta que no lo es, y las cinco por el mismo Tribunal. 

Una institución jurídica tiene una sola naturaleza. Esa naturaleza se determina atendiendo a su presupuesto, a su función y a su régimen, no a las consecuencias que convenga extraer en cada caso. Y una vez determinada, debe sostenerse hasta sus últimas consecuencias, incluidas las que resulten incómodas para el interés que se quiera proteger. 

Lo contrario, el calificar por conveniencia y compartimentar por comodidad, produce soluciones satisfactorias a corto plazo en cada orden y, a medio plazo, un ordenamiento en el que las categorías dejan de significar nada. Si la naturaleza sancionadora puede predicarse a unos efectos y negarse a otros, la calificación deja de ser un instrumento de razonamiento para convertirse en una etiqueta que se aplica cuando conviene y se retira cuando estorba. 

Epílogo

Se objetará que el Derecho convive desde siempre con calificaciones sectoriales y que la pretensión de una naturaleza única es un residuo de las tesis conceptualistas del Derecho, objeción que sería atendible si se tratara de conceptos instrumentales (véase el domicilio, la residencia o el empresario) que cada sector define para sus propios fines sin consecuencias cruzadas. 

Pero la diferencia está en la estructura de la operación. Cuando un sector define qué entiende por domicilio o por empresario, construye un concepto propio para aplicar sus propias normas, y nada impide que otro sector construya el suyo. Aquí, en cambio, ninguno de los dos órdenes construye concepto alguno, sino que ambos se pronuncian sobre la naturaleza de un mismo acto administrativo, dictado por un mismo órgano, en un mismo procedimiento y frente a un mismo ciudadano, y alcanzan proposiciones que no pueden ser simultáneamente verdaderas. 

Tampoco se trata de un problema de elección de foro. Los dos órdenes no operan sobre esferas separadas, sino sobre fases sucesivas de un mismo itinerario que el afectado no elige. Primero impugna el acuerdo de derivación ante el orden contencioso-administrativo, y después, si su patrimonio no resiste, comparece ante el juez del concurso. La misma persona recorre necesariamente ambos y recibe en cada uno una respuesta construida sobre la premisa que el otro niega. 

Una discrepancia razonada entre Salas es un estado normal y, con frecuencia, fecundo, que puede resolverse. Una discrepancia que no se reconoce, porque cada resolución cita únicamente los precedentes de su propia Sala, no puede resolverse, porque ni siquiera consta que exista. 

Jurisprudencia citada 

 

Resolución  Órgano  Criterio 
STC 85/2006, 27-3-2006  Tribunal Constitucional  Contenido punitivo de la derivación; garantías de los arts. 24.2 y 25.1 CE 
STC 125/2001, 4-6-2001  Tribunal Constitucional  Principio de personalidad de las penas 
Decisión TEDH 12-9-2024, Josefa Solanellas Solanellas c. España  TEDH (Comité)  Aplicabilidad de la vertiente penal de los arts. 6 y 7 CEDH conforme a los criterios Engel; inadmisión 
STS de 9-4-2015, rec. 1997/2013  TS, Sala Tercera  Sistematización del antiguo art. 40.1 LGT 1963 
STS 729/2023, 5-6-2023  TS, Sala Tercera  Presupuestos objetivo y subjetivo; anulación íntegra si decae la sanción de origen 
SSTS 537/2023 y 538/2023, 28-4-2023  TS, Sala Tercera  El art. 42.2.a) LGT no es sancionador. Voto particular 
STS 1217/2023, 2-10-2023  TS, Sala Tercera  Naturaleza sancionadora del art. 43.1.a); heterogeneidad de los arts. 42 y 43; línea recurrente sobre el art. 42.1.a) 
STS 88/2017, 24-1-2017  TS, Sala Tercera  Trató el art. 43 LGT como lex specialis del art. 367 LSC; anclaje de la doctrina civil, hoy superado 
STS 1033/2019, 10-7-2019  TS, Sala Tercera  El responsable como garante personal; advertencia sobre la diversidad de los supuestos de los arts. 42 y 43 
STS 594/2025, 20-5-2025  TS, Sala Tercera  Interdicción de la responsabilidad objetiva; carga de la prueba; in dubio pro reo 
STS 901/2025, 1-7-2025  TS, Sala Tercera  La inscripción registral no basta; deber de comprobar el descargo 
STS 1037/2025, 17-7-2025  TS, Sala Tercera  Motivación específica del elemento subjetivo 
STS 766/2026, 18-6-2026  TS, Sala Tercera  No cabe invertir la carga de la prueba 
SSTS 315/2020 y 316/2020, 17-6-2020  TS, Sala Primera  Derivación ex art. 42.1.a) a una apoderada: el crédito no se subordina en su totalidad y conserva la clasificación del de origen 
STS 664/2020, 10-12-2020  TS, Sala Primera  Reiteración 
SSTS 367/2014, 246/2015 y 650/2017  TS, Sala Primera  Responsabilidad por deuda ajena ex lege en el art. 367 LSC 
STS 1578/2025, 4-11-2025  TS, Sala Primera  Extensión al art. 42.2.b) LGT; función indemnizatoria; garante del crédito preexistente 
STS 114/2026, 30-1-2026  TS, Sala Primera  Disección de efectos sancionadores y resarcitorios en el art. 455 TRLC 
STS 260/2026, 18-2-2026  TS, Sala Primera  Los créditos públicos subordinados quedan afectados por la exoneración 
STS 263/2026, 18-2-2026  TS, Sala Primera  El acuerdo de derivación no excluye la exoneración salvo conducta fraudulenta cualificada 
TEAC 10-12-2024, RG 00/04484/2024  TEAC  Prohibición de reiterar la derivación anulada por defecto material 
TEAC 30-4-2026, RG 00/04927/2022  TEAC  Intransmisibilidad mortis causa de la obligación del responsable