Por Miguel Ruiz Muñoz

A propósito de la política de clemencia en Derecho de la Competencia

Indultos y políticas de clemencia

Las autoridades de la competencia (En nuestro caso la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en adelante CNMC) pueden liberar de ciertas sanciones (arts 65 y 66 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) a las personas que, habiendo cometido infracciones de competencia, cooperen sustancialmente en las investigaciones sobre infracciones, que en otro caso serían difíciles de detectar, especialmente, los cárteles. Son los programas de clemencia que existen en EEUU desde el año 1978, en la UE desde 1996 y en España desde el 2007.

Un ejemplo reciente es el de la Resolución de 26 de mayo de 2016 (Expediente S/0504/14 A10) en la que la CNMC ha  aplicado el programa en beneficio de algunos de los partícipes en un cártel sobre la fabricación y comercialización de pañales para adultos. El caso es relevante no sólo por lo elevado de las sanciones impuestas (128,8 millones de euros), sino por la repercusión que tiene respecto a una partida importante de gasto de la sanidad pública. No pretendemos glosar esta resolución, sino hacer algunas reflexiones de contenido ético-jurídico sobre el fundamento y justificación de los actos político-jurídicos de perdón y, en particular, de las  políticas de clemencia mencionadas.

La mayor ventaja de los programas de clemencia es que, gracias a ellos, la detección de los cárteles no se basa en indicios  y presunciones, sino en pruebas aportadas por algunos de los propios partícipes en el cártel, y son precisamente estos documentos los que suelen describir todo el  funcionamiento del acuerdo ilícito.

La política de clemencia no deja de presentar algún que otro recelo desde un punto de vista jurídico-moral. Baste recordar la diferencia entre la denuncia a la delación. La primera goza de plena legitimidad como instrumento de colaboración con la justicia pero la segunda es portadora de un sentido peyorativo porque va acompañada por lo general de dos elementos que la deslegitiman social y moralmente, como son el comportamiento ilícito o culpable del denunciante y la recompensa del mismo. El premio se considera una exigencia de la justicia porque la absolución del delator es el precio que hay que pagar para conocer y castigar a los culpables. La delación – se ha dicho, “interesada u odiosa”, puede ayudar a la justicia: “Es más útil, pero no menos despreciable” (A. Compte Sponville).

En todo caso, hay un cierto dilema moral y, en lo que sigue, se trata de examinar si esta política conduce a resultados acordes con la ética jurídica, especialmente con los principios de la responsabilidad por daños. Como veremos inmediatamente, se trata de una cuestión de medida, concretamente hasta dónde puede o debe llegar el legislador con su perdón por razones de eficiencia jurídico-económica.

¿Justicia versus perdón?

Mientras que, desde un punto de vista filosófico el perdón se  aplica a un comportamiento tramposo, de burla a la ley, en el Derecho, el perdón se considera una gracia, como sucede con las amnistías o los indultos. De ahí que el perdón presente un gran dilema (Kolnai): si el perdón está justificado, entonces lo que se da es justicia y no perdón, y si se perdona lo que no se debe perdonar, hay un acto arbitrariamente injusto.

Visto de este modo el perdón sería una expresión vana. Una tragedia para los que piensan que el perdón tiene cabida en el mundo de la moral. No obstante, el perdón puede tener cabida dentro de la justicia si contribuye a que el ofensor cambie, se rehabilite. Es el reconocimiento de la segunda oportunidad, tan propia del puritanismo tradicional y tan reclamada como instrumento legitimador en algunos Derechos nacionales, especialmente en el norteamericano, y recientemente en el nuestro en el ámbito del Derecho concursal, lo que demuestra que no existe una filosofía moral universalmente aceptada al respecto. Libertad e igualdad, espontaneidad y seguridad, felicidad y conocimiento, clemencia y justicia son valores humanos últimos que se persiguen por sí mismos, pero que cuando son incompatibles no pueden realizarse en su totalidad, y hay que elegir, no queda más remedio que aceptar alguna pérdida  por trágica que sea en pos del fin último preferido, (I. Berlin) o desconocer aspectos complejos de la conducta del causante de la ofensa, (Sádaba).

Límites (requisitos) del perdón: interpersonal, arrepentimiento y reparación

En definitiva, el perdón tiene cierta capacidad para ayudar a la realización de la justicia, pero tiene límites o requisitos.

Uno fundamental es que el perdón como virtud moral es fundamentalmente una actitud personal en su esencia, de tú a tú. Nadie pueda perdonar en lugar del ofendido, de la misma manera que tampoco cabe el arrepentimiento por el otro (Castilla del Pino, Compte-Sponville). Y, no menos importante, hay correlación entre el perdón y el arrepentimiento, porque éste tiene como finalidad última a aquél (Castilla del Pino).

Ahora bien, no es suficiente con las muestras de pesar o de pesadumbre, esto son formas expresivas de arrepentimiento inauténtico o de mero arrepentimiento, la culpa sólo queda liberada a través de la acción reparadora de los efectos perniciosos. Como nos decía Castilla del Pino, el mero arrepentimiento es la última trampa que el sujeto culpable se tiende y nos tiende para que se le perdone, sin que tenga que hacer de otra manera a como hizo, porque sólo la reparación constituye la auténtica praxis frente a la culpa.

Necesidad de acudir a la ponderación

Pues bien, si queremos traspasar el plano ético o metaético y llegar a la práctica el camino idóneo son las leyes y los procedimientos jurídicos, y en este terreno lo que se nos plantea es una situación conflictual. Más concretamente una situación de conflicto jurídico entre diferentes derechos o entre valores constitucionales, algo que se ha hecho común en la praxis de los Tribunales Constitucionales. En estos casos los conflictos se deben resolver mediante la interpretación, la ponderación y la subsunción. De estos tres pasos es en la ponderación donde a nuestro juicio está el aspecto nuclear de la resolución de estos conflictos. Con el recurso a la ponderación se establece un orden de prioridades entre los diferentes valores, pero no de una manera fija sino mudable en función del caso concreto; dicho de otro modo, se establece una jerarquía axiológica móvil. Es cierto que la ponderación ha sido criticada por personas tan autorizadas como J. Habermas por falta de racionalidad en su aplicación, pero también defendida de manera convincente frente a dicha crítica por parte de R. Alexy, con el argumento de que la ponderación contiene su propia racionalidad que se basa en un análisis de costes beneficios, en definitiva recurriendo a criterios utilitaristas.

De esta necesidad de acudir a la ponderación en casos como los aquí planteados habla la Jurisprudencia del TJUE. Así inicialmente en la Sentencia de 14 de abril de 2011 (A. C-360/09, Pfleiderer AG/Bundeskartellamt), si bien remite su aplicación caso por caso a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Y posteriormente, entre otras, en la de 27 de febrero de 2014 (A. C-365/12, P, Com. Europea/EnBW Energie Baden-Wuttemberg AG), donde el Abogado General es más favorable al acceso a los documentos aun a riesgo de perjudicar los incentivos para acudir al programa de clemencia, porque a su juicio la máxima eficacia de éste no debe justificar el sacrificio sin más del derecho de los afectados a ser indemnizados y el menoscabo del principio de tutela judicial efectiva; pero no es esta la opinión del Tribunal de Justicia, que resuelve que corresponde al solicitante de acceso acreditar la necesidad de acceder a uno o varios documentos concretos del expediente, porque sólo si se acredita dicha necesidad existiría un interés público superior que respaldaría el acceso.

El problema de la reparación del daño

Como es sabido todo ciudadano o empresa que sufre daños o perjuicios de un ilícito antitrust puede exigir la reparación al causante. Y hay que recordar en este punto que la reparación de los daños producidos injustamente a otro, ya sea por razones de culpa o de generación de riesgo, constituye un fundamento ético-jurídico de la generalidad de los Derechos nacionales europeos que hoy día se puede decir que tiene rango constitucional. En nuestro caso parece que, al menos por lo que se refiere a los daños personales, tiene cabida dentro del art. 15 de la CE en cuanto consagra el derecho a la vida y a la integridad física y moral, como así ha sido reconocido por la STC 181/2000, de 29 de junio [arts. 2 y 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)].  Respecto a los daños materiales la protección constitucional puede venir dada quizá más desde el Derecho de propiedad recogido en el artículo 33 CE (art. 17 CDFUE). Sin olvidar el artículo 1902 del Código Civil que se puede decir que tiene rango cuasi constitucional. De este modo cualquier norma que merme el derecho a la reparación de los daños de los sujetos perjudicados, podría constituir un atentado contra el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24 CE y 47 CDFUE). La cuestión estriba aquí en una adecuada ponderación de los derechos o principios que entran en conflicto. En nuestro caso, por un lado, el derecho a la reparación de los daños producidos injustamente, frente a la mejor tutela de la libre competencia que se integra dentro del derecho fundamental de la libertad de empresa del art. 38 de la CE (art. 16 CDFUE).

En esta relación conflictual, en principio, parece que debe imperar el primero frente a la segunda por razones de la ubicación de cada uno de esos preceptos y según se establece en el artículo 53 de la propia Constitución. No obstante cabría pensar en  algún tipo de excepción si se llegase a comprobar, mediante la ponderación oportuna, que los beneficios que reporta para la libre competencia son mayores que los perjuicios que sufrirían los sujetos dañados por actos antitrust. Pero esto es algo difícilmente asumible si como decimos el derecho a la reparación de los daños cuenta con una tutela constitucional reforzada, si es que esto se puede entender así; a lo que hay que añadir en todo caso el derecho a la tutela judicial efectiva. Y por otro lado, desde un punto de vista práctico, también hay que tener en cuenta que la cuantificación de beneficios y daños en un contexto y en otro resulta de una enorme complejidad, hasta el punto de que se hace prácticamente imposible verificar con un mínimo de certeza la relación entre costes y beneficios.

Los ilícitos anticoncurrenciales suelen producir dos tipos de daños, el daño concurrencial general y el daño concurrencial privado. El primero afecta al interés general porque altera el funcionamiento del mercado y el segundo es el que produce daños en el patrimonio de las víctimas. La reparación de los daños generales al mercado se supone que se produce mediante la imposición de multas, y la reparación de los daños al consumidor y al competidor (y a las administraciones públicas) son daños privados de carácter individual que dan lugar a supuestos de responsabilidad civil.

Por otro lado, la clemencia respecto de la multa administrativa puede estar justificada por razones de interés general. Es el representante del interés general – el Estado – el que la concede. Pero, en relación con los daños sufridos por los particulares, parecería que sólo éstos están legitimados para otorgar el perdón estos mismos. Como señalábamos anteriormente, el perdón es una cuestión interpersonal. No es extraño que, en el Derecho norteamericano, la aplicación de la política de clemencia conduzca, únicamente a la reducción de las indemnizaciones de daños triples (treble damages) a los daños simples. De esta manera lo que parece que se hace es eliminar el aspecto punitivo en el quantum de la reparación de daños, pero no la reparación del daño mismo.

Las dudas, pues, se centran en la coordinación de las políticas de clemencia y el perdón de las multas administrativas con la responsabilidad civil por daños porque la amenaza de ser demandado civilmente puede reducir los incentivos de los cartelistas para autodenunciarse. En efecto, el denunciante debe aportar pruebas del cártel que pueden utilizarse en su contra en las acciones de daños. Esta es una de las cuestiones que han ocupado más intensamente a los legisladores europeo y nacionales (v., Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Esta Directiva está pendiente de transposición al Derecho español cuyo plazo finaliza el 27 de diciembre de 2016).

La Directiva de daños: ¿Derecho al pleno resarcimiento?

Para terminar nos limitamos aquí a un breve apunte de cómo queda la cuestión en la mencionada Directiva y su coherencia con los postulados éticos mencionados.

Se establece expresamente que el denunciante del cártel secreto sólo se libera del pago total o parcial de la multa (art. 2.15) y no, por tanto, de la obligación de indemnizar los daños causados por el cártel. (Así con anterioridad en el apartado 39 de la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, de 8 de diciembre de 2006; igualmente se deduce de los artículos 65 y 66 de la LDC).

Por otra parte, se reconoce expresamente el derecho a una reparación íntegra (daño emergente, lucro cesante y pago de intereses), lo que supone igualmente que las políticas de clemencia no pueden extenderse a las indemnizaciones por daños; a lo que se añade con toda claridad que no caben sobrecompensaciones, ya sean de carácter punitivo o de otro tipo (art. 3 de la Directiva y apartado 31 de la Recomendación sobre acciones colectivas de 11 de junio de 2013).

Por último, y de acuerdo con los principios de efectividad y equivalencia (art. 4), especialmente con el primero, se ordena a los Estados que garanticen que el derecho al pleno resarcimiento no se vea frustrado por cuestiones de índole práctica o procedimental derivadas de los derechos nacionales.

Pues bien, hasta aquí el sistema desarrollado por la Directiva parece impecable. Sin embargo, los buenos principios de partida no impiden que determinados aspectos de la regulación (o no regulación) dificulten o impidan la reparación de los daños, especialmente en los casos de aplicación de las políticas de clemencia. Así sucede fundamentalmente con la no regulación de las acciones colectivas (Considerando 13), con las normas sobre confidencialidad de los documentos presentados por el solicitante de clemencia (artículos 6 y 7) y con las relativas a la responsabilidad conjunta y solidaria de las empresas partícipes en el ilícito causante de los daños y perjuicios (art. 11).

Pero la norma europea introduce tres medidas que facilitan el ejercicio de la acción de daños.

La primera, la vinculación del juez civil que entiende de la acción de daños por las resoluciones firmes de la autoridad nacional de la competencia (o del juez contencioso-administrativo) que acredite la infracción antitrust (o como principio de prueba si procede de otro Estado miembro) (art. 9), con lo cual se facilita la prueba del ilícito concurrencial.

En segundo lugar, se introduce una presunción iuris tantum de perjuicio en el caso de existencia de un cártel (art. 17.2).

Y, por último, se facilita la prueba de la cuantía del daño (art. 17.1) porque se flexibilizan las exigencias de prueba (carga y estándar), lo que se puede conseguir en nuestro derecho mediante el principio de facilidad probatoria (art. 217.7 LEC) y la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba y porque, además, se permite que el juez nacional, caso de imposibilidad o excesiva dificultad para su cuantificación con las pruebas disponibles, pueda estimar el importe de los daños y perjuicios utilizando una comparación con el precio que se habría generado en ese mercado si no hubiera existido el cártel.

En definitiva, parece que de este modo se quiere compensar o minimizar los efectos de las normas antes mencionadas, especialmente sobre la confidencialidad de determinado tipo de pruebas incluidas en los programas de clemencia.

El principal problema para el ejercicio de estas acciones de daños se plantea en el caso de daños masivos y de escasa cuantía individual (apartado 3.b de la Recomendación sobre acciones colectivas), ya sean de consumidores y/o de pequeños empresarios (normalmente compradores indirectos). El perjuicio individual suele ser pequeño pero el montante total muy elevado, de modo que no existen por lo general los incentivos económicos adecuados para entablar las acciones individuales de daños.

Para resolver este problema de incentivos existen las acciones colectivas. Según la Comisión Europea, los perjuicios no compensados por infracciones del Derecho de la competencia ascienden a más de 20.000 millones de euros al año. La Comisión aprobó en 2013 una recomendación sobre acciones colectivas y acciones de representación en  la que se establecen principios comunes. No obstante, esta disposición adolece de importantes limitaciones. No sólo derivadas de su carácter de mera recomendación, sino porque se decanta por un sistema de acciones colectivas opt in (participación opcional: inclusión expresa), con la dificultad que comporta la identificación de todos los miembros del grupo, cuando lo más conveniente en muchos casos sería un sistema opt out (renuncia opcional: inclusión tácita salvo exclusión expresa), concretamente en los supuestos que impliquen demandas individuales de poco valor para contrarrestar los riesgos de pérdida del litigio (pago de las costas) y sin perjuicio de que se puedan establecer ciertas limitaciones o salvaguardas (honorarios abusivos del letrado o derechos de los miembros del grupo no identificados). En el Derecho español, en todo caso y sin perjuicio de lo dicho,  el tratamiento actual de las acciones de representación del art. 11 de la LEC debería ser acomodado a lo establecido en la citada Recomendación.

Las limitaciones de acceso a los documentos presentados en las declaraciones de un programa de clemencia tampoco favorecen el ejercicio de las acciones de daños y perjuicios. La Directiva ciertamente parte de una regla general de libre acceso a las fuentes de prueba, si bien sometida en todo caso a unos criterios de ponderación (verosimilitud, pertinencia, proporcionalidad y contradicción) (art. 5), pero enseguida se marcan una serie de limitaciones. Por un lado, en referencia a los órganos jurisdiccionales nacionales se impide la exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia (art. 6), especialmente por lo que se refiere a las declaraciones o solicitudes de clemencia (y a las solicitudes de transacción), y de igual modo respecto a las citas literales de éstas en otros documentos (Con. 26). Y también, por otro, en relación a los sujetos legitimados para interponer las acciones de daños, se restringe el uso del mismo tipo de pruebas que procedan del acceso a un expediente de una autoridad de la competencia (art. 7), frente a la regla general permisiva. Con la salvedad, que constituye una obviedad, de la información preexistente a la declaración en el marco de un programa de clemencia y de las partes no afectadas por la reserva (apartados 7 y 8 del art. 6). De este modo lo que se hace es privar de eficacia a este tipo de pruebas en las acciones de daños. Es cierto que la cuestión de la confidencialidad de las declaraciones en un programa de clemencia es delicada y está necesitada de un cierto equilibrio, pero al final parece que se ha impuesto la solución más restrictiva dirigida a atenuar la responsabilidad de los solicitantes de clemencia y en perjuicio de los damnificados. Por lo que se refiere a nuestro derecho parece que el artículo 15 bis de la LEC (y art. 51 del RDC) deberá ser reformado porque su tenor literal resulta todavía más restrictivo (máxima confidencialidad) que la propia Directiva, o bien en todo caso deberá ser interpretado de acuerdo con el sentir de la norma comunitaria.

Por último, la Directiva parte de una regla severa sobre responsabilidad conjunta y solidaria de las empresas partícipes en el ilícito antitrust causante de los daños y perjuicios (art. 11), si bien se establecen dos excepciones parciales, una a favor de las pequeñas y medianas empresas (Recomendación 2003/361/CE), con algunos requisitos y limitaciones, con la finalidad de evitar su desaparición; y otra, cuando el responsable sea beneficiario de clemencia. En este último caso se reduce el alcance pleno de la responsabilidad conjunta y solidaridad al ámbito de sus compradores o proveedores directos o indirectos y, en los demás casos (umbrella effect: efecto paraguas), sólo cuando no puedan obtener el pleno resarcimiento del daño de las demás empresas implicadas, lo que parece el reconocimiento de una especie de beneficio de excusión. Y además, ante el posible ejercicio de un derecho de repetición por uno de los infractores frente al beneficiario de clemencia, su responsabilidad se limita a la cuantía del perjuicio que haya ocasionado a sus propios compradores o proveedores directos e indirectos, y para otro tipo de perjudicados (umbrella effect) en función de su responsabilidad relativa por dicho perjuicio. Lo que supone que en el ámbito interno de los infractores, y al menos respecto al beneficiario de clemencia, rige la regla de la mancomunidad.

En fin, parece necesario buscar una solución más equilibrada en esta difícil problemática (programas de clemencia versus reparación plena de los daños), porque en algunos casos el importe de la reparación de los daños puede ser muy superior al importe de la multa condonada. Quizá, para evitar el posible desánimo de los futuros solicitantes de clemencia, la solución pueda venir por articular mejor la relación entre el public enforcement y el private enforcement, conectando de alguna forma el importe de la multa con la indemnización.

 

Edward Burne-Jones, detalle de The Tree of Forgiveness