Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La ley del talión (“ojo por ojo”) estaba extendida por todo el mundo antiguo. Dice Parisi que “aunque hoy se concibe esta regla de revancha como salvaje, representó un avance en el Derecho antiguo ya que redujo la retribución – el “castigo” – por un acto injusto o dañino a cuantías proporcionales“. Es más, como tendremos ocasión de comprobar en las siguientes líneas, la Ley del Talión permitió medir los daños, calcular las indemnizaciones a falta de “precios” de mercado para los mismos, es decir, en el ámbito de las relaciones humanas que no eran voluntarias y articuladas a través de intercambios. Lo que hoy conocemos como el Derecho de la responsabilidad extracontractual. Su relevancia en el mundo antiguo era enorme ya que abarcaba, lógicamente, la mayor parte de las interacciones en la vida social en la que los intercambios voluntarios jugaban un papel menor. Las estrechas interacciones entre los miembros del grupo, sin embargo, dirigidas a producir en común harían frecuentes la producción de daños entre los miembros del grupo. Disponer de un sistema de determinación de los daños (del quantum) era de la mayor importancia para salvaguardar la paz social. Como dice Ian Miller (apud)

Conseguir que la medida (de los daños) sea correcta y que ambas partes así lo perciban da lugar a formas extraordinariamente sutiles de evaluar y compensar los daños. La preocupación por lo difícil que es encontrar equivalencias está en el centro de los sistemas jurídicos primitivos, y no es algo que hayamos resuelto adecuadamente ni siquiera hoy en día 

Con más precisión, dice Parisi:

“La ley del Talión en este período cumple dos funciones: por un lado, crea un tope o límite superior a la justicia retributiva: sólo puede exigirse una vida a cambio de una vida, no se puede exigir más. Por otro, garantiza un castigo mínimo al delincuente: no menos de lo que la Ley exige”.

Continúa Miller 

Parisi sostiene que la proporción de uno a uno impuesta por la lex talionis se ocupaba de un problema de inestabilidad dinámica en sistemas más antiguos con multiplicadores taliónicos superiores a uno, que tendían a conducir a comportamientos destructivos de enemistad. A continuación, demuestra que, una vez establecida la lex talionis, las partes en una controversia tenían la oportunidad de entablar negociaciones privadas en torno a la norma. Dado que, más allá de satisfacer las ansias de venganza, la víctima no consigue nada infligiendo el mismo daño al causante y que éste incurre en un coste considerable, las partes pueden mejorar el bienestar conjunto acordando algún tipo de de compensación monetaria, proceso de negociación en el que, según conjetura Parisi , dio lugar a que se desarrollaran posteriormente sistemas de compensación monetaria y, mucho después, tablas de sanciones pecuniarias fijas.

Dice Parisi que “una vez legalizada y regulada” la ley del Talión, las prácticas consistentes en la revancha física (en sacar el ojo al que te ha sacado el ojo literalmente) tendieron a desaparecer.  La razón se encuentra en que la gente no obtiene utilidad alguna de sacarle el ojo al que te ha herido. La negociación de una indemnización monetaria (blood-money) aparece como una alternativa obvia y una garantía para la víctima de que el causante del daño cumplirá pagando la indemnización. Y cita las XII tablas, “Si membrum rup[s]it, ni cum eo pacit, talio esto”:

de modo que, si una persona ha mutilado la extremidad de otro, éste tiene derecho a una represalia en especie, a menos que la víctima y el causante del daño lleguen a un acuerdo para obtener una indemnización… El aumento y la decadencia de las represalias en especie se explica fácilmente considerando que la lex talionis da un derecho a la víctima sobre el que puede disponer: el derecho a perpetrar represalias in natura. Este derecho es disponible – alienable – en el sentido de que la decisión de tomar represalias queda a discreción de la víctima (es un derecho subjetivo). Bajo circunstancias normales, el individuo que más valora la dote taliónica es el malhechor (o su clan), que está destinado a sufrir la pérdida taliónica. Esto simplemente supone que el castigo impone una pérdida a su receptor (es decir, al malhechor) en exceso de la cantidad de beneficio o satisfacción de la que disfrutan quienes lo imponen (es decir, la víctima o su clan). Por lo tanto, la indemnización (dinero de sangre) es el precio que se paga por transferir el derecho a la represalia al individuo que lo valora más... la represalia física sigue siendo una opción disponible, pero la posibilidad de aceptar una oferta de indemnización pecuniaria crea un coste de oportunidad inmediato para la víctima si exige (como Shylock) que se aplique literalmente el talión.

¿Recuerdan lo de Ihering y su explicación de la salvaje regla romana de la Ley de las doce tablas “Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto” (Tabla 3, nº 6 de la Ley de las doce tablas: “Al tercer día de mercado, los acreedores pueden descuartizar al deudor. Si los pedazos no resultan iguales no sea fraude” que generaba en los acreedores los incentivos para ponerse de acuerdo sobre el destino óptimo que dar al deudor. ¿De qué le servía a un acreedor llevarse un dedo o una mano del deudor descuartizado? Por otro lado, téngase en cuenta que, como también nos cuenta Ihering, en el Derecho Romano, los acreedores no podían ejecutar el patrimonio del deudor – porque el patrimonio era familiar, no individual – de modo que las reacciones al incumplimiento o a la causación de un daño por parte de los acreedores o de las víctimas de la conducta dañosa iban dirigidas a lograr que la familia – la gens – del deudor pagara la deuda. Si los acreedores se propasaban en la utilización de los drásticos remedios que la Ley les ofrecía (vender al deudor como esclavo o descuartizarlo), podían atraer sobre sí – dice también Ihering – la ira del pueblo. Es decir, el control social de la autotutela de los acreedores o las víctimas jugaba también un papel relevante. Cualquiera de los que “observaban” a los que se tomaban la justicia por su mano podría verse, algún día, en la posición del deudor y, por tanto, no estaban interesados en que se recurriese a la esclavización o al descuartizamiento con facilidad. Cuando la imposición de las sanciones no está centralizada, “el efecto preventivo sólo funciona si puedes estar seguro de que alguien te vengará cuando tu sufres una afrenta”. Cuando las sanciones se centralizan – es el rey el que imparte justicia – “los reyes se enfrentan a la difícil tarea de crear patrones uniformes que puedan aplicarse imparcialmente en todos los casos“.

Dice también Parisi que, “a pesar de que se fije en 1:1 el nivel máximo de retaliación, la ley del talión no induce niveles subóptimos de prevención“, aunque lo intuitivo es considerar que si el dañante puede contar con que la probabilidad de que le pillen no es del 100 %, una sanción consistente en pagar algo equivalente al valor de lo dañado no induciría un nivel óptimo de cuidado – en evitar producir los daños -. La razón es, según Parisi, que en los daños corporales o en los daños no intencionados, el beneficio que obtiene el dañante es inferior al perjuicio que causa a la víctima, por lo que, simplemente, obligar a compensar a las víctimas genera los incentivos adecuados en los dañantes (“la ley del talión no se aplicaba a los casos de robo”). El diseño de la Ley trataba de minimizar la “autotutela” y así se explicaría, según Parisi, que el ladrón pillado in fraganti tuviera una pena muy superior al que es descubierto mucho después de haber robado (Posner dice que la distinta pena trata de reducir errores: es indudable que el ladrón pillado in fraganti es el ladrón pero es mucho más difícil determinar si un objeto fue robado hace años por su actual poseedor). Y una ventaja adicional de la Ley del Talión es que no había que medir nada ni preocuparse por lo rico o pobre que fuera el dañante, o sea, era de aplicación sencilla. Su sencillez y coherencia con el sentido más elemental de justicia explica su enorme extensión en la antigüedad. Por último, Parisi explica por qué la Ley del Talión no daba lugar a extorsiones por parte de las víctimas

En primer lugar, si el malhechor prefería sufrir sanciones físicas en lugar de pagar la indemnización pecuniaria exigida por la víctima, sería irracional que ésta rechazara una oferta menor de indemnización y llevara a cabo el talión. … En un juego repetitivo, la imposición de sanciones físicas no haría más efectivas las futuras amenazas de represalias… En segundo lugar, y de manera más convincente, la voluntad de pago del infractor es la mejor aproximación del verdadero valor subjetivo de la mutilación física a la que se ha renunciado. La oferta más alta del dañante para salvar su ojo – por la definición misma de la preferencia revelada – indica cuánto valora el dañante su ojo. A falta de restricciones presupuestarias, la amenaza de represalias proporcionales 1:1 es, por lo tanto, un mecanismo que genera un nivel de compensación que, por término medio, se aproxima al nivel de compensación económicamente eficiente.

Como dice Ian Miller explicando la aplicación de la Ley del Talión en las Sagas islandesas, “la mayoría de las personas están dispuestas a pagar más por salvar su propio ojo que lo que están dispuestas a pagar para sacarle el ojo a otro”. Por tanto, la negociación entre la víctima y el dañante, si la primera tiene siempre como alternativa exigir la aplicación de la Ley del Talión, conducirá a fijar la cuantía indemnizatoria en el mayor de ambos valores, esto es, en el valor de “salvar el propio ojo”. Se fija así, a falta de intercambios, un precio de mercado para los daños corporales y, en general, para los ilícitos contractuales: “la ley del talión implica que tú valorarás tu ojo como yo habría valorado el mío” y lo hace protegiendo al dañado con una regla de propiedad en lugar de con una regla de responsabilidad. “La compensación es una posibilidad sólo si la venganza es altamente probable. ¿Quién pagaría para restaurar tu honor si no tiene miedo de que acabes matándolo para restañarlo si no paga?”. Como dice Greer, sin embargo, la Ley del Talión alcanza “diseconomías de escala” rápidamente. Hay daños de tal envergadura que no cabe aplicar el ojo por ojo. El Talión, como dice Miller, es una forma de protección del honor – que es la que se corresponde con las sociedades antiguas de pequeño tamaño. Además, como mecanismo de protección del honor, es un mecanismo tribal. En el mundo premoderno, el honor es el de la familia, no el del individuo. Y – continúa Greer –  y presupone una sociedad igualitaria, donde no hay “personas jurídicas”, esto es, cada daño es imputable a un individuo concreto. Cuando el daño lo causa una persona jurídica, la heterogeneidad entre acreedor y deudor, entre dañante y víctima (uno es un individuo, el otro es un patrimonio separado) hace imposible la aplicación de la ley del Talión y hace imposible proteger al acreedor o a la víctima con una regla de propiedad (“las personas jurídicas no tienen hijos. No tienen manos, pies u ojos. En un mundo en el que las personas jurídicas son gente, la aplicación del ojo por ojo resulta imposible“). De modo que, con la aparición del Estado, la compensación se hace inevitable (quizá eso explique que en países muy democráticos, como los Estados Unidos haya surgido la institución de los “daños punitivos” en el ámbito de la responsabilidad extracontractual para castigar a las corporaciones cuando causan daños multiplicando la compensación como una forma de sustitución de la indemnización en especie). 


Basado en: Francesco Parisi, The Genesis of Liability in Ancient Law, 2001; Miller, Geoffrey P., Economics of Ancient Law 2010; T. Greer, Vengeance As Justice: Passages I Highlighted in My copy of <<Eye for an Eye>>, 2018. Esta entrada constituye una actualización de la que publicamos en 2011 en Derecho Mercantil.
Foto: JJBose