Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Un apunte sobre El Mercader de Venecia

 

 “La familiaridad de Shakespeare con los casos judiciales de interés general de la época es indudable. Existen, además testimonios tanto de sus contactos con los estudiantes en los Inns, como de su conocimiento del procedimiento judicial”

Kantorowicz

 

El Mercader de Venecia es una mina para los aficionados al Derecho Mercantil (incluidos los defensores de los consumidores). Todo un curso podría girar en torno a la historia que Shakespeare narrara del judío prestamista que exige la ejecución de la garantía que le ha dado un comerciante a cambio de un préstamo. Está en la obra toda la Edad Moderna: las repúblicas mercantiles – Venecia –; el sistema judicial mercantil –tribunales consulares de comercio – ; el antisemitismo, el papel de los judíos en la financiación del consumo y del comercio; los instrumentos para articular el comercio marítimo; el distinto grado de discriminación y exclusión de los judíos de la vida política y económica; el ascenso de las Universidades; la “amistad mercantil”…

Por ejemplo, ¿por qué se llama a un doctor de la universidad de Padua para que dictamine sobre el caso? Hoy sabemos que los dictámenes jurídicos que se presentan a menudo ante los tribunales no son pruebas periciales, porque como dijera un gracioso catedrático de Derecho Mercantil y mejor abogado, “Señoría, en este pleito, el perito jurídico es usted”. Son “más alegaciones”, y así es como los aceptan los jueces. Pero en el caso de El Mercader de Venecia, el tribunal consular – los tribunales mercantiles – estaba formados por comerciantes, no por juristas. Es decir, por personas legas en Derecho aunque conocedoras de los usos mercantiles (“a verdad sabida y buena fe guardada“). De manera que es perfectamente explicable que ante ellos comparecieran letrados formados en Derecho Romano aprendido en las florecientes facultades de Derecho que aparecen por toda Europa Occidental a partir del siglo XIII en el marco de la Revolución Papal. Así que el doctor (que finalmente no viene – Bellisario – y envía a una mujer – Portia – disfrazada de joven doctor romano) viene a contar ante el tribunal mercantil veneciano cómo resolvería el Derecho Romano un pleito semejante. Es imposible no recordar, en este punto, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene una figura, la del Abogado General, más adaptada a un tribunal de legos en Derecho que al Tribunal Supremo y Constitucional de la Unión Europea. Porque si se examina con cuidado, ¿qué pinta un jurista proponiendo a los jueces del Tribunal de Justicia una determinada solución para el litigio que se ha presentado para la decisión de éstos? ¿acaso los jueces del TJUE no son duchos y expertos en Derecho?

Una interpretación apresurada de lo que acontece en la escena de la obra shakespeariana llevaría a concluir que lo que aconseja el doctor es que se reconozca el derecho de Shylock a la ejecución in natura de su crédito y que hoy diríamos que tal ejecución in natura sería contraria a la moral o a las buenas costumbres. Pero sería errónea tal conclusión. El pleito va de la ejecución de la garantía: la garantía personal – una parte del cuerpo de Antonio – es la que pretende ejecutar Shylock y hoy diríamos que la propia garantía es contraria a la moral y al orden público y, por tanto, nula. En otra ocasión me ocupé de los criterios para determinar si un préstamo es usurario. Que el prestamista prefiera que el prestatario incumpla (para apoderarse de la garantía) es un indicio poderosísimo del carácter usurario del préstamo. Se puede saber que el prestamista prefiere que el prestatario incumpla por la desproporción entre el valor de la deuda y el valor de la garantía de la que el acreedor podrá apoderarse una vez que el deudor ha incumplido. De ahí que sean usurarias las “ventas en garantía” o las “ventas a carta de gracia” cuando hay una diferencia significativa entre el precio de mercado del inmueble y el capital prestado. En El Mercader de Venecia, la garantía es usuraria porque sabemos que Shylock odia a Antonio. Antonio presta dinero sin interés, “compitiendo” con Shylock, de manera que Shylock renuncia con gusto al oro prestado a cambio de poder matar a Antonio impunemente.

En definitiva, cuando Shylock pide al Dogo que le permita ejecutar su garantía, su pretensión no es una de cumplimiento. Shylock no pide al Dogo que condene a Antonio a pagar. El juicio no es un juicio “declarativo”. No hay duda alguna sobre la existencia de la deuda y de que Antonio ha incumplido. Lo que Shylock pide es la ejecución de su garantía. Y aquí viene lo incomprensible para los ojos de un jurista moderno.

Antonio como cualquier deudor de la antigüedad respondía personalmente de sus deudas. Responder personalmente, para un jurista contemporáneo, se opone a no responder o a hacerlo limitadamente. Así, se dice que el socio colectivo responde personalmente de las deudas de la sociedad colectiva (art. 127 C de c). Responder personalmente se ha convertido en una redundancia. Se responde o no se responde, pero si se responde, se responde personalmente. ¡No se va a responder con el patrimonio de otro!

La clave para deshacer la redundancia está en que, en la antigüedad, los deudores respondían personalmente en sentido estricto, es decir, respondían con su cuerpo, con su persona, de las deudas contraídas.  En el Derecho antiguo no se distingue entre responsabilidad civil y responsabilidad penal y tampoco entre responsabilidad personal y responsabilidad patrimonial. La persona del deudor actuaba así como garantía de sus acreedores. Si el deudor no pagaba, los acreedores podían apoderarse del deudor. Y si eran varios los acreedores, ya sabemos por la Ley de las Doce Tablas que podían descuartizarlo pero que ninguno podía llevarse una parte del cuerpo del deudor mayor de la proporción que representaba su crédito respecto del total de las que pesaban sobre el deudor. La gravedad de la sanción inducía al deudor – y a su gens, o sea a su familia – a pagar y, esta misma gravedad y el reproche social a los acreedores (que podían acabar siendo linchados) derivados de su imposición efectiva, inducía a los acreedores a no imponerla a los deudores de buena fe. Dice Ihering en El Espíritu del Derecho Romano:

“Ha de tenerse… en cuenta que en los casos de deuda, la facultad del acreedor se dirigía únicamente contra la persona del deudor y no contra su patrimonio Contra su persona como sujeto jurídico (venta del deudor al extranjero como esclavo) o contra su personalidad física

¿Por qué? Probablemente porque el patrimonio no era del individuo, sino de la familia, hasta tal punto que el sistema sucesorio romano implicaba que el heredero sustituía a la persona del difunto de modo que éste respondería también con su cuerpo de las deudas que hubiera dejado el causante.

En El Mercader de Venecia, Shakespeare no hace sino aplicar las reglas del Derecho Romano más antiguo (el nexum o la manus iniectio) a un caso en el que el crédito contraído lleva un pacto añadido – “non recourse” parece – por el cual la responsabilidad personal de éste se limita a una libra de su carne. Y lo que hace el doctor es recordar lo que decía la Ley de las Doce Tablas: Tertis nundinis partes secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto, (“Al tercer día de mercado, los acreedores pueden descuartizar al deudor. Si se llevan más o menos de lo que les corresponde, se considerará fraude”), es decir, que solo tiene derecho a ejecutar estrictamente la obligación contraída y advierte a Shylock de que si extrae del cuerpo de Antonio algo más de una libra de carne (una sola gota de sangre), se entenderá que hay fraude. Además, y como recordara Ihering, Shakespeare recoge el reproche social a la conducta de Shylock porque si algo está claro del texto es que Antonio es un deudor de buena fe. Que Shylock sea judío completa el retrato del acreedor impío y extraño a la comunidad moral de los cristianos.

Y al igual también que en el Derecho mercantil de la Edad Moderna, Shakespeare recoge la idea de la “amistad mercantil” de la que se ha ocupado Carlos Petit. Si en Roma la gravedad de la sanción, según dice Ihering, inducía a los miembros de la gens del deudor a pagar la deuda de éste, en la Edad Media y Moderna, la “amistad mercantil” hacia que unos comerciantes pagaran las deudas de otros. La institución de la “intervención” cambiaria, por la que un comerciante pagaba voluntariamente la letra de cambio a cargo de otro es una buena prueba. Los amigos de Antonio se ofrecen para pagar a Shylock, lo que éste rechaza.

En lo que ahora interesa, la historia de El Mercader de Venecia ilustra magníficamente la distinción entre responsabilidad personal y responsabilidad patrimonial. Esta distinción carece de sentido hoy en día porque los acreedores no pueden apoderarse de la persona del deudor, lo que sólo podían hacer en los derechos antiguos. No porque se haya eliminado la prisión por deudas como creyera De Castro,

“al haber quedado eliminada del Derecho moderno la prisión por deudas, el patrimonio del deudor queda como única garantía de los deudores; ya no será la persona sino el patrimonio de ésta el que responda para la satisfacción de los acreedores (art. 1911).

La responsabilidad personal por las deudas era algo peor que la prisión por deudas. Era la reducción del deudor a una “cosa valiosa”, esto es, la posibilidad de esclavizar o incluso descuartizar al deudor en caso de pluralidad de acreedores. Meter en la cárcel al deudor ni siquiera puede considerarse como un acto de ejecución de un crédito. Es más bien una pena ya que en modo alguno lograba la satisfacción del acreedor excepto la moral o de revancha:

los comerciantes – en la Edad Moderna – eran el único grupo en la sociedad francesa que podían ser encarcelados todavía por una deuda aunque no hubiera indicios de dolo. Como la expresión de la época <<contrainte par corps>> indica, el cuerpo del deudor ocupaba el lugar de la garantía en las operaciones comerciales a crédito” Francesca Trivellato, The Promise and Peril of Credit, 2019, p 27)

Tener en cuenta la distinción entre responsabilidad personal y responsabilidad patrimonial es útil en nuestro tiempo para entender mejor el concepto de responsabilidad y advertir la gran utilidad del concepto de patrimonio.

Entre otras utilidades que abordaré en otra ocasión (el principio de personalidad de las penas y las sanciones ha de reformularse por esta razón para eliminar los problemas que se presentan cuando trata de aplicarse a las multas, a la posibilidad de su aseguramiento o incluso al pago “por tercero”), se reconoce al concepto de patrimonio la de explicar la extensión de la responsabilidad del deudor. Decía Geny en 1919 (François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif : essai critique, T. 1, LGDJ, 1919)

“Ciertamente, es natural imaginar todos los derechos y obligaciones de una persona como un todo complejo, independiente de los objetos particulares que lo componen, y sujeto a un régimen homogéneo que responda a la idea de universalidad jurídica. Se trata de la noción elemental de patrimonio… en virtud de la cual los acreedores pueden embargar cualquier bien de su deudor (art. 2092-2093 C. civ. franç.), así como la transmisión universal después de la muerte, incluyendo, con los bienes del difunto, todas las deudas de su fortuna”

La responsabilidad de un deudor es patrimonial, no personal. El deudor responde con sus bienes, no con su persona. Con ello se refleja la identidad entre el sujeto y su patrimonio a efectos del Derecho Patrimonial: una vez eliminada la responsabilidad personal y sustituida por la patrimonial, un deudor es su patrimonio confirmándose así lo que dice Geny en relación con que las deudas se vinculan a un patrimonio y no a bienes singulares. Lo que sucede es que el ataque del acreedor no puede dirigirse contra el patrimonio deudor porque los derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares. Del mismo modo, la responsabilidad patrimonial se actúa sobre bienes singulares. Por eso dice bien el Código civil en el art. 1911 cuando dice que el deudor responde con todos sus bienes y no con todo su patrimonio (v., también el art. 237 C de c que se refiere igualmente a “los bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social”). Se responde con todos los bienes que forman parte del patrimonio del deudor.

Los límites a la responsabilidad patrimonial (bienes inembargables) no derivan de la idea de patrimonio. Los patrimonios están para satisfacer los intereses de su titular pero, como garantía de los acreedores, deben liquidarse hasta lograr la plena satisfacción de éstos que, en sentido contrario, habrán de sufrir la insuficiencia del patrimonio, en igualdad (par conditio creditorum). Si se trata de un patrimonio individual (de un ser humano), lo que sucede es que, en lo que es inembargable de ese patrimonio, el titular del patrimonio se convierte en acreedor absolutamente preferente del patrimonio respecto de todos los demás. Lógicamente, cuando se trata de un deudor – persona jurídica, tal restricción derivada del Derecho de la Persona, no es de aplicación, lo que explica que los procesos concursales de un patrimonio no individual acaben con la extinción de la persona jurídica. Pero eso es otra historia.

 

La distinción entre Derecho de Cosas y Derecho de Obligaciones o entre derechos reales y derechos obligatorios

La distinción entre el Derecho de Cosas – los derechos reales – y el Derecho de Obligaciones – que se ocupa de los derechos obligatorios o de crédito – se explica igualmente a partir de la distinción entre responsabilidad personal y responsabilidad patrimonial. Reproduzco estos párrafos de Hans-Josef Wieling, (Sachenrecht, 2006, I-1) traducidos:

El derecho sólo conocía originalmente los derechos absolutos, los derechos de dominio sobre las personas y las cosas; el concepto de pretensión (o derecho obligatorio/de crédito, esto es, derecho a exigir una conducta de otro individuo) sólo se desarrolló posteriormente. Así, el derecho romano arcaico sólo conoce un derecho unitario, un derecho de dominio, denominado “meum esse”, que puede abarcar tanto a las personas como a las cosas. Quien tiene derecho a hacer con una cosa lo que le plazca en todos los aspectos (el propietario) puede reclamar sin duda un “meum esse”

Pero incluso quien sólo tiene derecho a caminar sobre un terreno, a llevar el ganado a él, a extraer agua de él (el titular de una servidumbre), puede decir que la cosa le pertenece en este sentido; puede reclamar un “meum esse“. El “meum esse” se aplica además a los esclavos, que son objetos para el derecho, y también a las personas libres: Respecto a la esposa que está en su poder, al hijo de familia, el pater familias hace valer un “meum esse” y la reivindica si otro se la niega. En todos los casos sólo hay una acción, la legis actio sacramento in rem, que estima o desestima el derecho del demandante. Si se prueba el derecho, no se traduce en que el demandante tenga una pretensión a la entrega del objeto en litigio. El demandante tiene derecho a tomar posesión del objeto en litigio.

No existe una pretensión (un derecho obligatorio o de crédito) originalmente contractual o extracontractual. Los únicos contratos de intercambio que existen son las compraventas manuales (el contrato se celebra y se ejecuta simultáneamente) de modo que un contrato de compraventa cuya ejecución se aplace en el tiempo (un contrato obligatorio, esto es, del que surge para el vendedor la obligación de entregar la cosa y para el comprador la de pagar el precio) no es vinculante jurídicamente. De un contrato de préstamo (nexum, de nectere = atar, enredar) no se desprende ningún derecho del prestamista al reembolso: el prestatario se convierte, en cierto modo, en una prenda, crea un gravamen sobre su persona a favor del acreedor. Esto significa que el prestamista no puede exigir la devolución del préstamo pero si el prestatario no se reembolsa la cantidad prestada y se libera así de la responsabilidad asumida, el prestamista puede apoderarse de su persona: puede matarlo o venderlo como esclavo. La sponsio (“prometes darme X sestercios”, “prometo) tampoco daba lugar a ninguna pretensión en su origen; era un juramento en el que el promitente se ponía en manos de un dios si no realizaba la prestación prometida.

Quien causa un daño a otro (lo que hoy conocemos como responsabilidad extracontractual) no está obligado en principio a pagar una indemnización o una pena, sino que se somete a la venganza del perjudicado o de su clan. Se da muerte al causante del daño o se le somete a talión (ojo por ojo). Sólo gradualmente el la posibilidad de pagar esta pena mediante el acuerdo y el pago de una suma de dinero (cf. (cf. el Wergeld germánico). Más tarde, en aras de la paz jurídica se obliga a la víctima a aceptar el rescate, es decir, se concede al perjudicado una pretensión a recibir una cantidad del causante del daño…. Sin embargo, tampoco en este caso hay responsabilidad patrimonial sino sólo personal (dar muerte al dañante, venderlo como esclavo, o convertirlo en siervo hasta que pague la deuda), no cambia mucho la situación jurídica anterior.

Este sistema jurídico, adaptado a una economía agraria no podía satisfacer las necesidades de una fase posterior del desarrollo de la sociedad. El incremento del poder de Roma cambió las condiciones económicas y sociales y exigió un sistema jurídico más diferenciado y elástico. Surge en el siglo III. a C, junto con un nuevo procedimiento civil, el proceso formulario. El pretor reconoce carácter vinculante a muchos contratos consensuales basados en la “bona fides” (buena fe). Así, en un proceso formulario se puede exigir el cumplimiento de un contrato meramente consensual de compraventa y, del mismo modo, de un contrato de arrendamiento, de servicios etc.. Por primera vez en la historia occidental, se reconocen pretensiones fundadas en contratos. La responsabilidad personal, que establece un derecho del acreedor sobre la persona del deudor, se sustituye por la obligatio (deuda, deber de cumplimiento). A partir de ese momento, la dicotomía entre derechos reales y derechos obligatorios recorre la historia de los sistemas jurídicos europeos.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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