Por Jesús Alfaro Águila-Real

… el egoísmo no representa el mismo papel en la asociación que en el contrato de cambio. En el contrato de cambio, los dos contratantes tienen intereses diametralmente opuestos; si la venta es favorable para el comprador, lo es en detrimento del vendedor y viceversa. Su daño, mi beneficio es la divisa de cada contratante. Ninguno de ellos puede reprochar al otro porque vele exclusivamente por sus intereses… en la asociación, el interés particular (de cada socio) y el de otro marchan de acuerdo. Si uno de los asociados sufre un perjuicio, el otro lo experimenta igual: la ventaja del uno es la del otro… Si uno de los asociados, en vez de perseguir la ventaja común busca sólo su propio interés, destruye la esencia misma de la institución… un asociado infiel es un traidor; según el Derecho Romano, incurría en infamia, pena que no se aplicaba jamás al engaño en el cambio”

 

Ihering, El fin en el Derecho

 

Se denomina ‘sequía de dividendos’ a la estrategia expropiatoria utilizada por el socio mayoritario de una sociedad cerrada consistente en atesorar sistemáticamente los beneficios, dejando al minoritario sin ver realizado, en términos prácticos, su derecho a participar en las ganancias. En el caso típico, aunque la compañía vaya muy bien, no se reparten beneficios durante períodos muy prolongados de tiempo; las reservas son desproporcionadamente elevadas para las necesidades de inversión de la compañía y los socios mayoritarios pero no el minoritario perciben retribuciones elevadas de la sociedad por su condición de administradores o a través de la realización de operaciones vinculadas.

Sánchez Ruiz, Protección, cap II, texto sobre nota 80 ss. da noticia de un caso francés resuelto por la sentencia de la Cour de Cassation (Ch. comm.), de 6 de junio de 1990.  No se habían repartido beneficios nunca, las reservas sociales eran veintidós veces superiores a la cifra del capital social y la autofinanciación no estaba justificada por una política de inversiones de la sociedad; además, los socios mayoritarios, a diferencia del socio impugnante, percibían elevadas retribuciones por su condición de administradores”. Lo notable de la sentencia es que el tribunal no sólo anuló el acuerdo de reservar los beneficios sino que obligó a los socios mayoritarios a indemnizar al minoritario en lugar de obligar a la sociedad a repartir los beneficios del ejercicio. Más ejemplos en Gandía, Impugnación, pp 2-3.

A mi juicio – y el de algunos otros – la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 es correcta. Es legítimo condenar a repartir el beneficio del ejercicio a la sociedad cuyo acuerdo de aplicación del resultado fuera anulado por abusivo. La posición crítica con esta sentencia se basa en afirmar que la condena a la sociedad a repartir los beneficios del ejercicio equivale a condenar al socio mayoritario al cumplimiento específico – in natura – de su deber fiduciario y tal condena es incompatible con la esencia de los deberes fiduciarios. El argumento que se aduce es que el fiduciario (el socio mayoritario) ‘debe’ a su principal o beneficiario (la sociedad) su mejor juicio discrecional sobre lo que él cree que más conviene al principal (al interés social). Por tanto, si el fiduciario presta su juicio, esto es, toma la decisión sobre el patrimonio del principal que considera mejor para el principal y un tribunal considera que, al decidir y actuar así, infringió sus deberes hacia el principal porque actuó en conflicto de interés o antepuso de cualquier forma su propio interés al del principal, el tribunal puede anular la decisión del fiduciario y los contratos que deriven de la decisión; puede condenarle a indemnizar o a la restitución del enriquecimiento injusto etc., pero no puede sustituir al fiduciario en la decisión que ha sido anulada. Condenar a la sociedad a repartir los beneficios del ejercicio supone, precisamente y según la objeción que me propongo desmontar, sustituir la discrecionalidad de juicio de un fiduciario por la decisión de un tribunal de justicia.

Un ejemplo permitirá aclarar la idea: Imaginemos que un gestor de inversiones compra acciones para su cliente. Como fiduciario, esperamos de él que actúe desinteresadamente, es decir, que anteponga a sus intereses personales el interés de su principal en maximizar el valor de sus inversiones. De modo que infringiría su deber fiduciario si adquiere, para su cliente, acciones de ANX en lugar de las de BDX y lo hace, aparentemente, porque la comisión que recibe de la operación realizada es más elevada. Pues bien, si el juez considera que el asesor de inversiones infringió su deber fiduciario al adquirir las acciones de ANX, la condena no puede consistir en obligarle a comprar, para su cliente, las acciones de BDX. El juez no puede sustituir al fiduciario en el ejercicio de su juicio en el mejor interés de su cliente sobre qué acciones comprar, ya que el contenido de dicho juicio es variable y, potencialmente, de un contenido infinito (comprar acciones BDX pero también acciones RSS o FND…).

De modo semejante – se dice – el tribunal que estime la demanda de impugnación del acuerdo social de aplicación del resultado de una sociedad anónima o limitada no podría sustituir el juicio discrecional de la mayoría cuando acuerda reservar o distribuir los beneficios del ejercicio. Porque la mayoría, cuando toma tal decisión, actúa como fiduciario de la sociedad.

En realidad, se arguye por doctrina y jurisprudencia de forma genérica que los jueces no pueden sustituir a la mayoría en la adopción de las decisiones discrecionales de la junta. Pero esta alegación encierra la que hemos expuesto: la decisión sobre si se reservan o reparten los beneficios es una decisión empresarial adoptada por un fiduciario.

Esta posición está, a mi juicio, infundada. Cuando la mayoría decide sobre la aplicación del resultado no actúa como un fiduciario de la sociedad. Simplemente ejecuta el contrato de sociedad, de manera que, cuando el acuerdo sobre aplicación del resultado se anula por abusivo o (y este supuesto suele olvidarse) no se puede adoptar porque el capital social está dividido al 50 %, se genera una ‘laguna’ (¿qué se hace con los beneficios del ejercicio si el acuerdo de aplicación del resultado ha sido anulado?) que ha de ser rellenada de acuerdo con las fuentes de integración del contrato (art. 1258 CC). En primer lugar, recurriendo a la llamada interpretación integradora del contrato y, en ausencia de indicios en el contrato o en las circunstancias que rodearon su celebración, acerca de cuál habría sido la voluntad hipotética de las partes (de todos los socios), recurriendo a la regla supletoria aplicable a las sociedades de personas, esto es, la regla del reparto de los beneficios del ejercicio.

 

El deber fiduciario, que obliga al socio a anteponer el interés social a su interés particular, opera cuando el socio adopta decisiones de gestión o gobierno del patrimonio social.

Su voto ha de orientarse a maximizar el valor de dicho patrimonio en beneficio de todos los socios. En términos más precisos, el deber fiduciario opera en “la estructura de gobierno y permite el escrutinio del derecho de voto, el derecho de información e incluso el derecho de impugnación” (Paz-Ares).  Podría decirse que el ámbito en el que opera el deber fiduciario del socio mayoritario es semejante al ámbito de aplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial: comprende, por lo menos, las “decisiones estratégicas y de negocio” que adopte la junta y que, normalmente, serían adoptadas por los administradores (art. 226 LSC).

Esta concepción implica equiparar al socio mayoritario con los administradores sociales en lo que se refiere a las decisiones de gobierno del patrimonio social. No se vé por qué habría que aplicar un régimen jurídico distinto cuando despliegan poderes fiduciarios a los administradores y a los socios mayoritarios si ambos están tomando decisiones discrecionales sobre el patrimonio social y han de orientar sus decisiones a lo que consideren el mejor interés de todos los socios.

La equiparación con los administradores no puede extenderse a todos los socios, ya que los socios minoritarios carecen de la capacidad de decidir porque su voto no es, normalmente, decisivo.

Se sigue también que, al igual que los administradores, el socio mayoritario goza de discrecionalidad y en el ejercicio de tal discrecionalidad no puede ser sustituido por el juez. En este sentido, es correcto decir que también a los acuerdos de la Junta de socios relativos al gobierno del patrimonio social se le aplica la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule, art. 226 LSC por analogía en relación con el art. 204.1 I LSC). El legislador supone que la mayoría actúa racionalmente y atribuye a la mayoría un poder ampliamente discrecional – business judgment rule – para ‘gobernar’ el patrimonio social. Aunque el juez, como cualquier tercero, pueda considerar que la decisión adoptada por la junta no permite predecir que provoque un aumento del valor futuro del patrimonio social, el Derecho fait la confiance a la mayoría porque la mayoría tiene los incentivos y la información adecuados para asegurar que las decisiones del órgano social – de la Junta en este caso – tenderán a hacer aumentar el valor del patrimonio social. Los jueces no pueden revisar esas decisiones

El deber del socio mayoritario de actuar de acuerdo con las exigencias de la buena fe opera frente a los demás socios y en las relaciones contractuales que tienen lugar en el marco del contrato de sociedad

En palabras de Paz-Ares, las exigencias de la buena fe operan “en relación a lo que la sociedad tiene de estructura de intercambio o distribución”, en “las relaciones entre el socio y la sociedad y entre la sociedad y el socio, tales como el régimen de las aportaciones, de los derechos de suscripción preferente, de los dividendos, derechos de separación o prestaciones accesorias”.

La relación a la que se hace referencia y en la que todas las partes han de comportarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe es la relación entre los socios, en lo que es semejante a la que se establece entre los contratantes en un contrato de intercambio. Sucede que el contrato de sociedad no es un contrato sinalagmático y, en las sociedades de capital, tiene un contenido obligatorio reducido, de manera que los deberes accesorios en la ejecución de las prestaciones y en el ejercicio de los derechos derivados del contrato no se aprecian con tanta claridad. Pero su contenido puede formularse diciendo que, en lo que se refiere al socio mayoritario, éste ha de tener en consideración cómo afectan a los otros socios los acuerdos que se adoptan con su voto decisivo en lo que se refiere a las obligaciones y derechos de los socios en el marco del contrato de sociedad. El socio mayoritario puede avanzar sus propios intereses pero, que ha de comportarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe significa que ha de respetar la distribución de los beneficios de la relación que los socios hayan pactado o habrían pactado si hubieran previsto el escenario concreto que se decide mediante un acuerdo social en el momento de celebrar el contrato.

 

Dos sentencias erróneas

Dos sentencias recientes ejemplifican bien las consecuencias perturbadoras a las que puede conducir no distinguir convenientemente el ámbito en el que juegan los deberes fiduciarios y el ámbito en el que se ha de cumplir lo pactado con arreglo a las exigencias de la buena fe.

La primera es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de diciembre de 2020,

ECLI:ES:APBU:2020:1056., reseñada por Jesús Alfaro, Cuando los jueces deciden sobre la viabilidad de proyectos empresariales. También la junta de socios goza de discrecionalidad empresarial, Derecho Mercantil, 2021

Se impugnó el acuerdo social adoptado por la junta de autorizar a los administradores a vender una participación que la compañía tenía en otra sociedad. Se vendió por un precio casi simbólico – 26.000 euros – en comparación con la inversión realizada – probablemente de varios centenares de miles de euros – pero la sociedad demandada justificó el precio en que se trataba de construir un hotel en Quitapenares de Eresma sobre un terreno que se esperaba sería recalificado. Se obtuvieron préstamos, se inició la construcción pero el proyecto quedó paralizado durante varios años, el vendedor del terreno lo había ejecutado porque la sociedad compradora no le había pagado y los préstamos solicitados acumulaban intereses y costes. En estas circunstancias, un tercero se aproximó a la sociedad ofreciendo 6000 euros por la participación. Los administradores consiguieron 26.000 y sometieron la venta a la aprobación de la junta. La junta aprobó la operación por mayoría. Dado que la sociedad podía compensar las pérdidas que habían resultado de esa inversión en el hotel con ganancias en otros proyectos empresariales – eso dijo la demandada – por varios cientos de miles de euros, la operación, para la sociedad vendedora no era tan mal negocio.

Sin embargo, ambas instancias – la del juzgado y la de la Audiencia – estimaron la demanda y anularon el acuerdo de autorización de la venta.

Para juzgar el acierto o error de los tribunales en este caso, es decisivo si el socio mayoritario adoptó una decisión fiduciaria o una de ejecución del contrato de sociedad que le unía a los demás socios. Me parece evidente que estamos en el primer caso. Se trataba de una decisión relativa al patrimonio social. Si la hubieran adoptado por su cuenta los administradores, no cabría ninguna duda de que se trataría de una decisión “estratégica o de negocio” en el sentido del art. 226 LSC. Los socios actúan aquí en la misma posición que los administradores y deben orientar su voto al interés social. Pero, al hacerlo, disfrutan de la discrecionalidad de un fiduciario, esto es, han de votar según lo que, de buena fe (subjetiva) crean que es lo mejor para la compañía.

Al fallar así, los jueces no respetaron la discrecionalidad empresarial de la que disfruta la junta y sustituyeron a ésta en el ejercicio de sus deberes fiduciarios. Si es buena o mala idea vender una participación societaria por un determinado precio es algo que corresponde decidir a los administradores y, en su caso, (art. 160 f) LSC) a los socios. No a los jueces. El control judicial de estas decisiones, como decisiones fiduciarias que son, debe limitarse a examinar el procedimiento seguido por la sociedad para adoptar tal decisión de vender. Es decir, ha de comprobarse que los que decidieron no estaban en una situación de conflicto de interés. Por ejemplo, porque tuvieran relación con el comprador de las participaciones. Si no hay indicios de conflicto de interés y los administradores pusieron a disposición de los socios la información adecuada para que éstos tomaran la decisión que mejor les pareciera, el acuerdo social está blindado frente a la revisión judicial por aplicación de la business judgment rule. Los jueces debieron hacer una aplicación adaptada de las normas sobre los deberes de los administradores cuando toman decisiones discrecionales sobre el patrimonio social, una aplicación adaptada porque el tratamiento de los conflictos de interés que afectan a los administradores pasa por la abstención (art. 228 c) LSC) mientras que los que afectan a los socios pasan, normalmente, por la inversión de la carga de la prueba respecto de la conformidad del acuerdo al interés social (art. 190.3 LSC). En el caso, sin embargo, no se apreció por la Audiencia que el socio mayoritario estuviera incurso en un conflicto de interés.

En fin, en el caso, la condena era de imposible ejecución puesto que la venta de la participación estaba protegida por el art. 243 LSC. Pero es que hay más, la condena judicial habría impedido a la sociedad desprenderse de esa participación si los términos de la transacción correspondiente no satisfacían ¡al socio minoritario! lo que supondría poner del revés las reglas de gobierno de los patrimonios personificados con estructura corporativa.

En sentido contrario, rechazando una infracción del deber de lealtad, la SAP Las Palmas de 19 de octubre de 2022, “el mero hecho de la venta de una finca de la sociedad sin el acuerdo de la Junta… no supone, por sí mismo, una infracción del concreto deber de lealtad. Además, dado que el motivo de la venta de la finca lo fue el estado de necesidad en que se encontraba la sociedad, que tenía que afrontar numerosas deudas ya vencidas o de vencimiento automático, no constituye un acto en claro perjuicio de la sociedad y en contra de los deberes de lealtad del administrador el hecho de que la referida finca se vendiera «teóricamente» por la mitad de su precio y con el dinero obtenido se atendiera el pago de todas esas deudas. Máxime cuando dicha finca no era más que una de las más de cuarenta que posee la sociedad. Y ello, obviamente, sin perjuicio del socio de llevar a la Junta el control a posteriori de la necesidad y precio de la referida finca”. De la sentencia no se deduce que el administrador estuviera incurso en un conflicto de interés al vender la finca.

La segunda sentencia es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3794 (Duro-Felguera). Si la SAP Burgos erraba al considerar que el socio mayoritario estaba ‘ejecutando’ el contrato de sociedad cuando, por el contrario, estaba decidiendo discrecionalmente sobre el patrimonio social en su condición de fiduciario, en el caso Duro-Felguera, de lo que se trataba era de decidir si los socios mayoritarios (Río Negro y Don Fabio) habían o no cumplido con las obligaciones asumidas frente a Duro-Felguera y si las habían cumplido de acuerdo con las exigencias de la buena fe.

Sobre esta sentencia v., Jesús Alfaro, Pactos parasociales omnilaterales inútiles: el deber de lealtad es un deber contractual, Derecho Mercantil 2021; Daniel Rodríguez Ruiz-Villa, Pactos parasociales omnilaterales y administradores conflictuados: algunos aspectos del caso “Duro Felguera” versus “EIA XXI”, Almacén de Derecho 2021, ambos con más indicaciones doctrinales y jurisprudenciales. V., también, la SJM Barcelona 14 de diciembre de 2022, que, referida a la impugnación de un acuerdo de reserva de beneficios, desestima la demanda porque el impugnante había consentido todos los acuerdos anuales que, de una forma u otra, le privaban de dividendos. Contra, Francisco J. Alonso Espinosa, El administrador disociado como supuesto de conflicto permanente entre sociedad y administrador, RdS 65(2022) que no da trascendencia al carácter omnilateral del acuerdo entre los socios.

En el caso, los tres socios de EIA XXI se habían repartido los puestos en el consejo de administración y habían establecido mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos en su seno. Debería ser evidente que, así las cosas, Río Negro o Don Fabio no podían destituir a los administradores designados por Duro Felguera ni podían modificar unilateralmente las reglas pactadas sobre la adopción de acuerdos en el seno del consejo de administración sobre la base de que el interés social de EIA XXI así lo exigiera. Porque ambas previsiones – que Duro Felguera podría nombrar a dos consejeros de seis y que las materias reservadas se decidirían por una mayoría de cinco sobre seis – habían sido pactadas. Y el pacto es ley entre las partes y pacta sunt servanda. En consecuencia, el control judicial que procedía aplicar era el control del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las exigencias que la buena fe – la consideración de los intereses de los demás socios – podría imponer, en su caso, a Duro Felguera.

En el análisis de la conducta de los socios, las normas – deber de abstención – derivadas del deber de lealtad de los artículos 227 ss LSC no se aplican si el conflicto se refiere a las materias que son contenido del contrato. De manera que, si todos los socios están de acuerdo, cualquiera de ellos puede realizar transacciones con la sociedad (operaciones vinculadas) o puede recibir retribución de un tercero o someterse a las instrucciones de un tercero o usar el nombre de la sociedad para negocios privados o hacer competencia a la sociedad. En su caso, los límites a la conducta de los socios serán los que resulten de las exigencias de la buena fe.

Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2017 que reconoció que un administrador que actúa con el consentimiento de todos los socios no puede actuar deslealmente.

En lugar de hacer tal cosa, el Supremo dio la razón a los mayoritarios – mantuvo la validez de la destitución de los consejeros designados por Duro Felguera sobre la base de valoraciones, improcedentes acerca del carácter de competidor de Duro Felguera respecto de EIA XXI y de la protección del interés social de ésta. Lo que hubiera procedido es examinar la validez de los pactos alcanzados por todos los socios porque sólo si se hubieran declarado nulos podía sostenerse la validez del acuerdo social de destitución de los consejeros designados por Duro Felguera.

 

Una coda sobre Meinhard vs Salmon

Un tercer ejemplo de a los errores que conduce confundir el deber fiduciario del socio con las exigencias que la buena fe le impone como contratante puede extraerse del famosísimo caso Meinhard vs Salmon.

Sobre el cual v., G. MILLER, Meinhard v. Salmon (2007) y S. BAINBRIDGE, Must Salmon Love Meinhard? Agape and Partnership Fiduciary Duties (2013) L. RIBSTEIN, Are Partners Fiduciaries?. 2005, y para la influencia posterior del dictum de Cardozo en esa sentencia, R. HILLMAN, Closely-Held Firms and the Common Law of Fiduciary Duty: What Explains the Enduring Qualities of a Punctilio?. Tulsa Law Review, Vol. 41, 2006

Como se recordará, Meinhard y Salmon tenían entre ellos – probablemente – unas cuentas en participación (art. 239 C de c., Salmon era el gestor y Meinhard el cuentapartícipe), que debe calificarse como una sociedad interna porque no se formaba un patrimonio separado ni, por tanto, se generaba una persona jurídica. El conflicto se produce cuando, al terminar el contrato de cuentas en participación (cuya duración pactada era de 20 años), los dueños del famoso edificio Bristol de Nueva York (Gerry) que había constituido el objeto de explotación por parte de Salmon en asociación con Meinhard, ofrecieron al primero celebrar un nuevo contrato de arrendamiento. Meinhard consideraba que se trataba de una ‘oportunidad de negocio’ que pertenecía ‘a la sociedad’ y, por tanto, que Salmon tenía que compartirla con él. El juez Cardozo le dio la razón apelando a los deberes fiduciarios de Salmon respecto de su ‘partner’. Pero la mayoría de la doctrina, con razón, le ha quitado la razón a Cardozo[2].

Cardozo recordó que algunos de sus colegas pensaban, en relación con esta sentencia, que “my poetry is better than my law”: W. EFFROSS, Salvaging Our Poetics Selves: Twelve Pros(e), Keeping Your Own Counsel, 2023

El error de Cardozo está en considerar que pesaban sobre Salmon deberes fiduciarios (anteponer el interés de la ‘asociación con Meinhard’ al suyo propio) cuando, en realidad, terminado el contrato de cuentas en participación, sólo pesaban sobre Salmon las exigencias de la buena fe a la terminación del contrato. Desde este punto de vista, es fácil deducir que Salmon no tenía ninguna obligación de compartir con Meinhard la futura explotación del inmueble una vez que el contrato que preveía tal cosa había terminado. Su decisión de aceptar la oferta de los dueños del inmueble no era, pues, una decisión que Meinhard adoptara como socio (o gestor) sobre el patrimonio social. Era una decisión individual y sólo podría ser objetada por Meinhard si tal decisión interfiriera con sus derechos en relación con la liquidación de las cuentas en participación.

* Esta entrada era un extracto, finalmente no publicada, del trabajo titulado «Cuando se acaba la sequía de dividendos»

Actualizado el 15 de enero de 2024