Francisco Garcimartín

 

 ¿Quién acaba pagando la sanción?

 

Introducción

 

La Resolución de la CNMC de 1 de octubre de 2019 ya ha sido objeto de análisis en este blog. En la entrada de Francisco Marcos, el autor critica la posición de la mayoría de la Sala de la CNMC, conforme a la cual, el comprador de una unidad productiva en sede de liquidación concursal no debe asumir las deudas derivadas de infracciones del Derecho de la competencia del concursado. Como no podía ser de otra forma, el trabajo muestra el profundo conocimiento que el autor posee de estas cuestiones y su rigor analítico y argumental. Su tesis, si no le he entendido mal, es contraria a esta Resolución y por consiguiente, favorable a pensar que la sociedad adquirente debe responder de las sanciones por infracciones del Derecho de la Competencia llevadas a cabo por la concursada. Es decir, que a los efectos de estas sanciones, debe aplicarse la doctrina de la “sucesión de empresa” también cuando se vende una unidad productiva en fase de liquidación concursal.

Sin embargo, y advirtiendo al lector de que Francisco Marcos sabe mucho más que yo de estos temas, no estoy convencido de que su conclusión sea generalizable si pensamos en quién acaba realmente pagando la factura.

 

Artículo 146 bis LC

 

Recordemos brevemente el contexto donde nos encontramos. El fin de la liquidación concursal es la realización de los bienes del deudor y el pago a los acreedores con su producto. A estos efectos, la Ley Concursal (“LC”) procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, “[…] mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos […]” (vid. apdo. VII Exposición de Motivos de la LC). Esto es: si el valor de la unidad productiva es superior al valor individual de los bienes y derechos que la conforman, debe optarse por su venta como tal.

El artículo 146bis LC recoge las especialidades que en esta sede tiene la transmisión de unidades productivas. Conforme a su apartado primero:

“1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte […]”.

 

El apartado cuarto señala:

 

“4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.”

Y, por último, el Artículo 149.4, al que se remite, dice:

 “4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1 [de este artículo], una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. […]”

 Parece claro, por consiguiente, que para la LC la transmisión de una unidad productiva en sede de liquidación concursal:

(a) No es una auténtica “sucesión patrimonial”, salvo a efectos laborales y de Seguridad Social, sino una “liquidación patrimonial”;

(b) Y que, como corolario de esto, el adquirente no se “lleva” ningún pasivo del transmitente salvo que (i) “lo hubiere asumido expresamente”, (ii) “existiere disposición legal en contrario”, (iii) o exista sucesión de empresa a efectos laborales (dejemos de lado el problema de las personas especialmente relacionadas).

Por eso, es habitual que en las resoluciones judiciales que autorizan las ventas de unidades productivas en sede de liquidación concursal se prevea de forma expresa que el adquirente queda “totalmente libre y exento de cualquier obligación frente a los acreedores del transmite, excepto lo establecido en la Ley Concursal en materia de créditos laborales”. Esta misma declaración se suele incorporar a la escritura de compraventa, como una suerte de garantía del vendedor. El dato es fundamental para el adquirente, pues queda reflejado en el precio de adquisición (sobre esto volveremos más adelante).

La única -autentica- especialidad en este punto la consagra el Artículo 146 bis (1): frente a la regla general en el Derecho común, la subrogación contractual del adquirente en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial se produce “sin necesidad del consentimiento de la otra parte”.

 

Disposición legal en contrario

 

En sede de liquidación concursal de unidades productivas, la extensión al adquirente de la obligación de pago de las sanciones pecuniarias derivadas de prácticas anticompetitivas del transmitente exige “disposición legal en contrario”, i.e. disposición legal que así lo prevea.

No soy en absoluto experto en Derecho de la competencia, pero no he encontrado ningún precepto legal donde se establezca expresamente esa regla; esto es, donde se diga que el adquirente de una unidad productiva en sede concursal “sucede” al transmitente en la obligación de pagar esas sanciones. La cuestión, entonces, estriba en si puede deducirse por vía interpretativa. En su contribución, Francisco Marcos ofrece múltiples argumentos a favor de una respuesta afirmativa a esta cuestión.

 

La paradoja

 

Si es así, pensemos en las consecuencias. Por definición, en el supuesto que analizamos, las conductas objeto de sanción las lleva a cabo el concursado antes de la venta de la unidad productiva. Por lo tanto, cualquier sanción pecuniaria que eventualmente pudiera imponerse, aun cuando se haga con posterioridad a la declaración de concurso, sería en su mayor parte un crédito concursal, en la medida en que deriva de actos realizados por el deudor antes de la declaración de concurso. Sólo la parte de la sanción que correspondiese a una actividad realizada tras la declaración de concurso podría calificarse como crédito contra la masa.

El Derecho concursal español, como en principio cualquier otro Derecho concursal, busca, en primer lugar, maximizar el valor de los activos del deudor para conseguir una mejor satisfacción de sus acreedores. En el caso de empresas, como hemos visto, este objetivo exige la liquidación (venta) de unidades productivas, en lugar de la venta de los activos aislados, cuando el valor de aquéllas como going concern sea claramente superior al valor individual de éstos. Así se permite obtener una mayor compensación, aumentando las posibilidades de los acreedores de la concursada de cobrar los créditos correspondientes.

Si, en aplicación de la doctrina de la sucesión de empresa, damos a las sanciones por prácticas anticompetitivas el mismo trato que a los créditos laborales, las consecuencias pueden ser paradójicas. Porque, pensemos en los tres posibles escenarios:

 

O no hay adquisición

 

O, ante el riesgo de que se les aplique la doctrina de la sucesión de empresa en relación a dichas sanciones, no hay terceros dispuestos a adquirir la unidad productiva. En tal caso, no queda otra alternativa que proceder a la liquidación individual de los bienes. Y todos acaban perdiendo: los demás acreedores cobraran menos ya que se pierde el excedente asociado al mantenimiento de la unidad productiva; y la autoridad de defensa de la competencia probablemente no cobre absolutamente nada, por ser su crédito subordinado (infra).

 

O el adquirente descuenta la sanción

  

O el adquirente sabe que existe (o puede existir) ese pasivo y, pese a ello, está dispuesto a adquirir la unidad productiva pero con el consiguiente descuento del precio. Si la sanción ya se ha impuesto o hay un procedimiento en curso o se intuye que puede haberlo, el comprador descontará o retendrá el valor de dicha sanción si va a tener que asumir su pago. En tal caso, la autoridad sancionadora puede que cobre su crédito, pero lo hará a costa de todos los demás acreedores. El precio que el comprador paga es menor (en la cuantía correspondiente a la sanción) y en esa misma proporción se reduce la tasa de recuperación de los demás acreedores. Esto es, la sanción la acaban pagando (indirectamente) los demás acreedores.

La paradoja se incrementa un grado más si recordamos que la normativa concursal nacional determina una prelación entre los acreedores, señalando el orden en que éstos verán satisfechos sus créditos con el efectivo obtenido tras la liquidación de los bienes. En tal contexto, las sanciones pecuniarias son créditos subordinados que se satisfacen con posterioridad a todos los demás (artículo 92.4ª de la LC). Pues bien, si se entiende que el adquirente de la unidad productiva sucede también en la obligación de pago de la sanción, las Autoridades de la Competencia estarían gozando de una prelación absoluta frente a los demás acreedores a la hora de cobrar la sanción, al poder reclamar directamente a la sucesora, solvente, y no sólo a la sucedida, quebrada y con medios económicos limitados. El resultado es de nuevo absurdo, ya que mediante la venta de una unidad productiva el acreedor subordinado acabaría cobrando antes que todos los demás. Y no es pertinente alegar que los demás acreedores también se quitan un pasivo (el correspondiente a la sanción), ya que a cambio de quitarse un crédito subordinado se quitan la parte correspondiente del precio (i.e. un activo) a valor nominal.

Y por último, la paradoja se torna ignominiosa si pensamos, además, que entre los acreedores del concursado se pueden encontrar las propias víctimas de la práctica anticompetitiva: en tal caso, son las propias víctimas quienes, indirectamente (por reducirse su retorno en el concurso), acaban pagando la sanción.

 

O el adquirente paga sin descuento

 

O el adquirente no conoce que existe sanción por infracción del Derecho de la competencia ni riesgo de que pueda existir y paga sin descuento. No obstante, en estos casos, el comprador adquiere la unidad productiva bajo una condición esencial recogida por el juez en su resolución judicial y reflejada normalmente en el propio contrato de compraventa: la no asunción de las deudas del transmitente, incluidos pasivos contingente, salvo -en su caso- las laborales. Naturalmente, si esta condición resulta falsa, el comprador podrá alegar error en su consentimiento y solicitar la anulación del contrato bajo las reglas generales del Código Civil. El error sería excusable (ya que no le sería imputable al comprador, quien confió en el auto judicial) y esencial (ya que afecta o puede afectar a un elemento esencial del contrato), por lo que esta acción de anulación tendría bastantes posibilidades de éxito. Ello conllevaría la mutua restitución de las prestaciones, i.e. de la unidad productiva y del precio pagado. En tal caso, la sanción pecuniaria “regresaría” al sujeto pasivo original, y acabaría perjudicándole no sólo a él sino a todos los demás acreedores. También, por esta via, el resultado es que todos acaban peor.

 

Marco conceptual

 

Quizás todo se entiende mejor si, como apuntábamos al principio, se arranca de que una liquidación concursal es un proceso de liquidación forzosa de un patrimonio, no hay sucesión patrimonial. Se trata de vender los activos, individualmente o como unidad, y pagar a los acreedores del transmitente (concursado) con el precio obtenido. La única excepción es que el adquirente voluntariamente asuma esos pasivos (o los créditos laborales, por una decisión de política legislativa claramente expresada). Extender esto más allá por via interpretativa o incluso por modificación legislativa, no hace sino externalizar el coste de la multa sobre el resto de los acreedores.

 

Principio de efectividad de las sanciones

 

Esto nos permite entender también por qué no acabo de ver que la doctrina de la sucesión de empresa en estos casos pueda anclarse en el principio de efectivad de las sanciones. Si de lo que se trata es de evitar que los infractores eludan su responsabilidad mediante la extinción de la personalidad jurídica y la transmisión de la empresa a un tercero, esto sólo tiene sentido cuando el transmitente esta in bonis y cualquier reducción del precio la soporta el infractor, pero no cuando esta en concurso ya que entonces la soportan sus acreedores; como el marido en el cuento de El Decamerón.

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