Por Miguel Iribarren

 

Comentario de la sentencia de la Corte di Cassazione (Sezione civile) de 10 de julio 2018 (nº 18138)

 

Los pactos parasociales, por su extraordinaria diversidad, pero también por la variedad de circunstancias que en la vida de las sociedades mercantiles acontecen, no dejan de generar nuevos problemas y cuestiones, algunos de gran interés jurídico. Eso es lo que sucedió en el caso resuelto por la Corte di Cassazione italiana mediante su sentencia de 10 de julio de 2018, en el que se relacionan, concretamente, pactos parasociales y modificaciones del capital social. Modificaciones del capital, para ser precisos, que desembocan en una significativa alteración de las cuotas de participación de los socios.

El conflicto entre las partes que aquí se produjo tenía su origen en un pacto parasocial incluido en unos acuerdos de separación matrimonial. La disolución de la comunidad que entre los cónyuges existía, y la consiguiente liquidación, desembocó en el reparto entre los cónyuges de las acciones de una sociedad anónima. Uno de ellos recibió la propiedad de acciones representativas del cincuenta por ciento del capital de la sociedad, y del cuarenta y cinco por ciento, el otro. El citado pacto parasocial, suscrito por ambos socios, regulaba el nombramiento de miembros de los órganos de la sociedad. En particular, asignaba a uno de los cónyuges el cargo de presidente del consejo de administración, con el poder de representación de la sociedad y la delegación de los poderes de administración ordinaria, por un plazo de cinco años. Para el caso de incumplimiento, el pacto preveía una pena de medio millón de euros, dejando a salvo el derecho de la parte perjudicada a obtener una indemnización de los daños que pudiera haber sufrido por encima de la cantidad referida.

Pasado un tiempo, la sociedad, con el respaldo de los dos socios, adoptó el acuerdo de ampliar su capital mediante la emisión de nuevas acciones. Ambos socios dispusieron de derecho de suscripción preferente, pero solo uno de ellos lo ejerció. Como el importe del aumento era muy elevado (4.000.000 de euros, sobre un capital inicial de 208.000 euros: 4.208.000 euros), se incrementó apreciablemente la cuota sobre el capital de la socia que participó en el aumento, que pasó del cuarenta y cinco al noventa y siete por ciento. El otro socio, en cambio, vio drásticamente reducida su participación, que tras la ejecución de la ampliación apenas alcanzaba el dos y medio por ciento del capital de la sociedad

Ante esa situación, la nueva socia mayoritaria solicitó judicialmente la declaración de nulidad del pacto parasocial. Las razones y motivos alegados para justificar tal pretensión eran diversos (algunos afectaban a la causa del contrato: injusticia o ilicitud sobrevenida, otros se basaban en la violación de normas y principios propiamente societarios como el de exclusividad de la función de administración, entre otros). Subsidiariamente, reclamaba la resolución del pacto, por su excesiva onerosidad sobrevenida, de un lado, y, de otro, solicitaba su separación basándose en la existencia de justa causa, concretada en la modificación de las condiciones de la separación matrimonial. La demanda fue estimada por el juez de primera instancia de Trieste, que declaró nulo el pacto porque, a su juicio, la alteración de la distribución del capital entre los socios lesionaba la causa concreta de aquel, esto es, frustraba el propósito práctico o resultado buscado por las partes. Más tarde, esa sentencia fue, sin embargo, revocada por la Corte de Apelación de ese mismo lugar. Tribunal que no solo rechazó las pretensiones de la socia demandante, sino que condenó a ésta, como pedía el otro socio mediante reconvención, a pagar una indemnización por la violación del pacto parasocial.

Esta sentencia de apelación fue, a su vez, recurrida por la esposa ante la Corte de Casación, que dictó la sentencia objeto de nuestro comentario.

 

La sentencia de la Corte di Cassazione

 

Así pues, el Tribunal Supremo italiano debía decidir si mantenía la condena por la infracción del pacto parasocial impuesta por el tribunal de apelación de Trieste, o bien aceptaba los argumentos de la recurrente y revocaba la sentencia del tribunal inferior.

La nulidad solicitada por la socia mayoritaria no parece, desde luego, una categoría aplicable. La variación de la participación de los socios en el capital de la sociedad es un hecho sobrevenido que solo puede producir, a nuestro juicio, la extinción de la relación jurídica derivada del pacto parasocial, pero no afecta a los elementos esenciales del negocio. La resolución o la separación -que también solicitaba, subsidiariamente, la socia recurrente- no pueden, en cambio, descartarse de antemano.

La solución dependía, por tanto, del valor que se le concediera a la alteración de la cuota de capital de los socios, como consecuencia de su ampliación. Por tanto, para resolver el litigio, era imprescindible establecer si tal hecho tenía entidad suficiente como para afectar a la vida del pacto parasocial celebrado por los cónyuges.

La respuesta de la Corte fue negativa. El Supremo italiano rechazó los argumentos de la socia recurrente. Sostuvo la validez del pacto y tampoco admitió su extinción mediante la resolución o el ejercicio de un pretendido por la socia recurrente derecho de separación. Mantuvo, por tanto, la condena a indemnizar los daños por la infracción del pacto que había impuesto el tribunal de apelación, si bien aceptó la pretensión de reducción, por excesiva, de la indemnización impuesta.

Uno de los aspectos a los que dedicó el tribunal más atención en su sentencia fue la determinación de la finalidad o propósito concretos del pacto parasocial, esto es, su causa concreta. El pacto, para la socia recurrente, no tenía por finalidad regular simplemente el gobierno de la sociedad, atribuyendo a su consocio la ventaja de ocupar la presidencia del consejo de administración. Su causa concreta estaba ligada al establecimiento de un sistema de control conjunto basado en una posición de propiedad y riesgo empresarial prácticamente paritaria. El tribunal, sin embargo, rechazó tal alegación y afirmó que la causa concreta del pacto no se podía aislar del complejo negocio integrado por los acuerdos de separación, con disolución de la comunidad y división entre los socios de los bienes comunes. La consecuencia de ello era que las vicisitudes posteriores de la sociedad, como el aumento de su capital y la variación de la participación de los socios, no incidían sobre la causa del pacto parasocial suscrito.

No coincido exactamente con el razonamiento del Supremo italiano. Tiene razón al negar que la causa concreta del pacto resida en el establecimiento de un sistema de control conjunto basado en una posición de propiedad y riesgo empresarial prácticamente paritaria, como afirmaba la recurrente. Pero dicha causa concreta tampoco se encuentra en los citados acuerdos de separación matrimonial. El pacto parasocial, aunque integrado en el instrumento donde figuran otros muchos pactos contraídos por los cónyuges en el momento de su separación, goza de autonomía frente a los demás. No es necesario -en resumen- buscar su causa concreta fuera del propio pacto.

En cualquier caso, el fallo de la sentencia nos convence. No hay razón para que el pacto parasocial suscrito entre los cónyuges no se mantenga. Con ello no afirmo que la medida de la participación en el capital de los firmantes del pacto carezca de importancia; es muy probable que la participación mayoritaria del marido fuera tomada en consideración por la esposa para convenir el nombramiento y la permanencia del mismo como presidente del consejo de administración. Es más: es lógico tener en cuenta la cuota de participación en el capital cuando se trata de juzgar sobre la idoneidad de una persona para ser administrador, pues sus intereses estarán más alineados con los de la sociedad que los de una persona extraña. Sin embargo, la modificación de tal circunstancia no justifica la extinción del pacto, ni mucho menos provoca su nulidad. El principio de pacta sunt servanda requiere mucho más para ser exceptuado. La disminución de la cuota del socio es un hecho que carece de entidad suficiente para frustrar la finalidad o propósito perseguido por los firmantes del pacto y afectar a la obligación asumida por la socia recurrente. No es la participación mayor o menor en el capital lo que dota o hace perder sentido a la designación de un sujeto como administrador de una sociedad. La base del negocio -si se prefiere seguir la conocida construcción alemana- se mantiene. El pacto, en una palabra, puede funcionar perfectamente pese a las modificaciones del capital de la sociedad, aunque las mismas provoquen la redistribución del capital entre los socios. No se olvide, en fin, que la variación de la cuota de los socios sobre el capital social, sea como consecuencia de la adquisición/transmisión de acciones o lo sea, como aquí sucedió, por la suscripción de nuevas acciones como resultado de un aumento de capital, no deja de ser una circunstancia perfectamente previsible, de modo que fácilmente podía haber sido contemplada en el propio pacto por los firmantes y, sobre todo, que se trata de una decisión voluntaria de la socia, que decidió suscribir las nuevas acciones.

Aún podemos decir más. Ni siquiera aunque el socio favorecido por el pacto hubiese abandonado la sociedad, habría motivo para rectificar las conclusiones anteriores. El antiguo socio conservaría todavía un interés, ya no como socio, pero sí como administrador, que le permitiría reclamar el cumplimiento del pacto. Aun en ese caso, podría exigir aquel a su consocia el cumplimiento del compromiso de respaldar su designación como presidente del consejo de administración.

 

La interpretación del pacto en sus propios términos y el voto divergente como solución

 

Ahora bien, aceptado, por las razones expuestas, que el pacto se mantiene, ello no significa que deba ser interpretado más allá de sus propios términos. No hay por qué extender el compromiso asumido por la esposa, y que en rigor afecta al derecho de voto correspondiente a sus acciones en el momento de la celebración del pacto, al derecho de voto asociado a aquellas nuevas acciones adquiridas en virtud del aumento del capital. La interpretación más recta parece la que circunscribe los efectos del pacto parasocial al derecho correspondiente a las acciones de las que se es titular en el momento de su celebración, pero no a las que puedan ser adquiridas con posterioridad.

No hay, por otra parte, desde la óptica del derecho societario, inconveniente alguno en que un socio ejercite su derecho de voto en diferente sentido con respecto a unas acciones y a otras. El voto divergente, como sabemos, se admite hoy pacíficamente.

Así pues, en el presente caso, no podría afirmarse que la socia mayoritaria incumplió el pacto parasocial por no apoyar o rechazar la designación de su consocio como presidente del consejo de administración, siempre que lo hubiera hecho mediante el voto correspondiente a las acciones suscritas en virtud del aumento de capital y aunque se viera obligada a votar a favor con el derecho asociado a las demás acciones. La consecuencia de ello no sería poco relevante, pues votando del modo indicado habría logrado su objetivo: evitar la designación de su ex-esposo como presidente del consejo de administración de la sociedad. No consta que el voto de la socia mayoritaria fuera aquí divergente y por eso no puedo criticar la condena por el incumplimiento del pacto que la Corte di Cassazione mantiene. Pero sí puedo afirmar que si, efectivamente, su voto hubiera sido divergente (45% favorable al nombramiento, 52% contrario) no podría achacársele tal infracción, ni por supuesto imponérsele las indemnizaciones contractualmente previstas.

Foto: JJBose