Órganos y representantes

Por Jesús Alfaro Águila-Real*

 

El órgano, en el pensamiento de Gierke, es el que realiza la voluntad colectiva de la persona jurídica; opera en ella como un desdoblamiento de la personalidad. En la medida en que expresa la voluntad del grupo en nombre del cual habla, se plantea cómo hacer abstracción de su propia voluntad, para ser sólo el intérprete del sentimiento general.

Raymond Saleilles

 “La actuación de los órganos sociales ha de considerarse como actuación propia de la sociedad (Gierke está en lo correcto), sin que haya que calificar tal actuación como un comportamiento propio y éticamente responsable (Savigny está en lo correcto)”

Karsten Schmidt

 

Planteamiento: las objeciones a la teoría de la representación voluntaria

Para explicar los efectos sobre el patrimonio personificado de lo decidido o hecho en el tráfico por los que ocupan los órganos de una persona jurídica se suele decir que los administradores de la persona jurídica (los administradores sociales, la junta directiva de una asociación o el patronato de una fundación) ostentan la representación orgánica y que ésta sería diferente de la representación voluntaria del Derecho Civil general. Es decir, los administradores – órgano – no serían meros mandatarios con poder (mandato representativo). Serían representantes orgánicos de la persona jurídica.

Se plantean, pues, dos doctrinas alternativas para explicar la capacidad de obrar de las personas jurídicas. Una afirma que los administradores de una persona jurídica son representantes de los socios miembros de la persona jurídica, de manera que basta con recurrir al contrato de mandato y al poder de representación para explicar por qué lo hecho por los administradores de la persona jurídica despliega sus efectos sobre ésta (se le imputa a ésta). Otra – la teoría orgánica – afirma que la institución de la representación voluntaria es insuficiente para explicar la capacidad de obrar de las personas jurídicas.

La doctrina orgánica parece preferible. Representación y personalidad jurídica tienen funciones jurídicas diferentes. Gracias a la representación, un individuo – alguien dotado de capacidad jurídica y de obrar – puede ampliar el alcance de su actuación utilizando a otro individuo como representante. Por el contrario, los que actúan como órganos de una persona jurídica no amplían sino que hacen directamente posible que la persona jurídica tenga capacidad de obrar.

Expresado en términos estructurales y concebida la persona jurídica como un patrimonio dotado de capacidad de obrar, los órganos sociales forman parte constitutiva de la personalidad jurídica, es decir, en términos constructivos, no es posible separar la persona jurídica de sus órganos. Sin éstos, no hay persona jurídica. Por el contrario, siempre es posible separar a un individuo – o a un grupo de individuos – de su representante voluntario. Incluso en el caso de los individuos que carecen de capacidad de obrar plena (los menores, los discapacitados etc), el representante legal es un tercero respecto del individuo y su función es ‘complementar’ o, en los términos de la legislación vigente, ‘apoyar’ la capacidad de obrar de éste. No es parte constitutiva de ese individuo ni, obviamente, en términos fenomenológicos ni, sobre todo, en términos lógicos. Del mismo modo, un grupo de individuos puede designar a un mandatario común sin constituir una persona jurídica

Si, en el pasado, he podido creer lo contrario es porque entendía, que tal separación entre los órganos y la persona jurídica era posible porque, en realidad, el sujeto de imputación no sería la persona jurídica, sino el patrimonio, como sugería Bonelli hace más de un siglo. Esta parece ser la tesis de Flume que explicaré a continuación cuando afirma que la doctrina orgánica ha de ser modificada para dar la razón a Savigny y entender que los actos del órgano de administración no son actos de la persona jurídica – que no puede actuar – sino que son actos que se imputan a la persona jurídica. Y es también la justificación que acaba dando Trimarchi de la que también me ocuparé más adelante.

Tres son las objeciones que pueden hacerse a la teoría de la representación voluntaria.

La primera es que la asimilación de los órganos de la persona jurídica a representantes voluntarios quizá sea tributaria de la concepción de la persona jurídica como una persona colectiva, esto es, como un grupo de individuos unificado. Precisamente, el nombramiento de un representante común es el instrumento que el Derecho pone a disposición de los particulares para permitir a los grupos de individuos actuar en el tráfico como si fueran uno solo. Pero esa no es la función social y económica de la personalidad jurídica.

La segunda es que la teoría de la representación voluntaria obliga a afirmar que persona jurídica y patrimonio son lo mismo porque si los administradores sociales son representantes voluntarios, habrán de serlo de ‘algo’ o ‘alguien’ que preexiste a su designación; ‘algo’ o ‘alguien’ que podamos designar como ‘mandante’, ‘principal’ o ‘representado’ y esto sólo puede ser un patrimonio. Esto significa que la doctrina de la representación utiliza un concepto ‘inútil’ de persona jurídica. Nos basta el de patrimonio si la capacidad de obrar no forma parte del concepto de personalidad jurídica. Y esto no ocurre si afirmamos – como hace la doctrina orgánica – que los órganos forman parte de las personas jurídicas y no pueden disociarse dos voluntades (representante y representado) ni dos sujetos de derecho distintos. En una persona jurídica no hay una voluntad que ‘otorgue el poder’ y otra que lo acepte, sino que éste deriva del nombramiento para ocupar el puesto en el órgano representativo y, como se verá más adelante, la designación del representante orgánico es simultánea con el nacimiento de la personalidad jurídica ya que el nombramiento de los administradores permite que el patrimonio adquiera la capacidad de obrar. No es que las personas jurídicas puedan designar a individuos que actúen con efectos sobre su patrimonio. Es que es la designación de los administradores lo que permite decir que el patrimonio se ha personificado. En otras palabras, a diferencia de un representante respecto de su principal, no es posible concebir las personas jurídicas sin sus órganos. Para emitir declaraciones de voluntad, esto es, para vincular al patrimonio corporativo o para cometer un ilícito civil, las personas jurídicas han de actuar a través de seres humanos. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2007 dijo que

“En la representación orgánica, es el propio ente el que actúa y no puede siquiera afirmarse que haya una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema legal y estatutariamente establecido. De modo que los incumplimientos contractuales se han de atribuir, en principio, a la sociedad como persona jurídica, sin responsabilidad, desde luego, de los socios (artículo 1 LSA)”

y Girón ya señaló que la doctrina de la representación es insuficiente porque la representación presupone dos sujetos (el representante y el representado) y

“en consecuencia el juego de dos voluntades: en las personas jurídicas no hay más que una voluntad para cuya expresión se construye el órgano dentro de la esfera de su competencia legal”.

En tercer lugar, la doctrina que equipara a los administradores – a los órganos sociales – a representantes voluntarios ha de considerar como los ‘mandantes’ o ‘principales’ o ‘representados’ a los socios y esto (i) no es posible en las personas jurídicas fundacionales, que carecen de miembros, y (ii) no es correcto en las personas jurídicas asociativas porque no son los socios, como conjunto de individuos, los que eligen representantes cuando designan a individuos como administradores. Las funciones que realizan los socios en una corporación, no las realizan en su condición de tales, sino en su condición de miembros de un órgano – la junta de socios – y esto es aplicable también a la elección y destitución de los administradores: los administradores – en las personas jurídicas asociativas – se designan por el órgano asambleario de acuerdo con las reglas de adopción de acuerdos, reglas que poco tienen que ver con las que rigen para el nombramiento de un representante de un grupo de individuos que requiere del consentimiento de todos y cada uno de los representados adoptado individualmente (salvo en la constitución de la persona jurídica, momento en el cual, los mismos individuos que constituyen la persona jurídica – los socios o el fundador – han de proceder, simultáneamente, a formar el patrimonio y a dotarlo de capacidad de obrar designando a los administradores iniciales).

 

La discusión doctrinal: Gierke gana a Savigny

Avanzada la conclusión, se puede dar cuenta de la discusión que ha tenido lugar con especial vigor en Alemania. Resumiré en primer lugar la exposición de Karsten Schmidt y luego me detendré en la de Flume para terminar con el resumen del status quaestionis que realiza Krieg. En su Manual de Derecho de Sociedades, dice el profesor de la Buccerius que, en la discusión al respecto entre Savigny y Gierke, esta vez, – como en casi todo en lo que se refiere a la personalidad jurídica, Gierke tenía razón. Savigny concebía a la persona jurídica como “capaz en sentido patrimonial, esto es, susceptible de ser titular de un patrimonio pero no como capaz de actuar jurídicamente” ya que sólo los seres humanos tienen razón y voluntad y, por lo tanto, solos los humanos pueden adquirir o enajenar bienes.

 “Esta contradicción entre la capacidad jurídica y la de obrar es semejante, dice Savigny, a la de los incapaces y furiosi, y la solución es la misma: la persona jurídica no puede celebrar por sí misma negocios jurídicos, sino que necesita de un representante. La persona jurídica tampoco puede cometer delicti – ser responsable extracontractualmente – porque cualquier delictum presupone imputabilidad…”

y sólo los seres humanos pueden recibir un ‘reproche’ por lo que han hecho o dejado de hacer.

Pero los tribunales alemanes se apartaron de la tesis de Savigny y se sumaron a la de Gierke “para el que las personas jurídicas corporativas son organismos sociales dotados de capacidad de obrar”. 

Y la explicación de Gierke es más convincente para Schmidt que la de Savigny.

Naturalmente que las personas jurídicas – como los seres humanos – pueden ampliar su capacidad de obrar mediante la utilización de representantes. Pero lo que distingue al administrador de una sociedad anónima o a la junta directiva de una asociación respecto de un representante voluntario – un mandatario con poder, un auxiliar en el cumplimiento, un servidor de la posesión – es que en el caso de los primeros se trata de una

“actuación propia de la persona jurídica a través de sus órganos. La  capacidad de declarar una voluntad y de actuar de una corporación es según Gierke ‘una y la misma realidad que la personalidad jurídica a la que se imputan los efectos…”.

Es cierto que son los que ocupan los órganos los que tienen voluntad y capacidad de actuar. Pero lo relevante – dice Gierke – es que los órganos

“actúan y deciden no como terceros por cuenta de la persona jurídica, sino que su voluntad y su actuación lo son de la persona jurídica. Es la propia persona jurídica la que emite declaraciones de voluntad, la que posee, la que comete actos que generan responsabilidad extracontractual etc., todo a través de sus órganos…”.

Esta es la clave: los órganos, a diferencia de los representantes voluntarios, forman parte estructural de la persona jurídica. No hay persona jurídica sin órganos. Sin los órganos que proporcionen la capacidad de obrar, lo único que tenemos son patrimonios. La imputación de lo realizado por los órganos a la persona jurídica tiene una “calidad diferente” a la imputación de lo actuado por un tercero – un representante voluntario. Mientras que éste es un “auxiliar”, “un tercero al que el que el poderdante involucra en sus actividades” y lo hace de forma discrecional, los órganos de la persona jurídica “forman parte de ésta como partes constituyentes y no se sitúan frente a ella como terceros” incluso en el caso de que se haya designado como administrador, por ejemplo, a alguien que no sea miembro de la persona jurídica. “El órgano de representación no actúa, por así decirlo, en nombre de la asociación, sino desde dentro de ella”.

Y añade Schmidt que no hay razones para no extender la distinción entre representación voluntaria y orgánica en estos términos a las sociedades de personas que tengan personalidad jurídica porque la función social de las normas correspondientes es la misma. La única diferencia es que, como ya se ha dicho, las personas jurídicas personalistas asignan esta función a individuos – los socios administradores – mientras que las personas jurídicas corporativas la asignan a reglas – las que regulan los órganos sociales -.

Pero Schmidt advierte inmediatamente que lo anterior no significa que las normas sobre la representación voluntaria y, en particular, sobre los requisitos para que se imputen al representado los efectos de lo hecho por el representante no sean aplicables a la representación orgánica. Sólo hay que adaptarlos a lo específico de la representación orgánica. Estos requisitos son: la actuación en nombre del representado (expendere nomen) y la actuación dentro de los límites del poder. Y de ahí deduce que si el administrador actúa en el ejercicio d su cargo y dentro de las facultades que le otorga la ley y los estatutos, su actuación tiene efectos sobre el patrimonio de la persona jurídica y, lo que es más importante sólo sobre el patrimonio de la persona jurídica. Sólo la persona jurídica queda obligada por su actuación.

La crítica más incisiva a la doctrina orgánica es la de Flume, quien ha señalado que la persona jurídica no “actúa”. Actúan sus representantes – los que ocupan los órganos en el caso de una corporación – y lo actuado por éstos se imputa, previa verificación caso por caso de que se han cumplido las normas organizativas, a la persona jurídica. Por tanto según Flume, la actuación de los órganos sociales y en particular la actuación representativa del órgano de administración no se confunden con la actuación de la persona jurídica:

“la voluntad de determinados individuos que la representan, se imputa a la persona jurídica mediante una ficción (in Folge einer Fiktion)… La imputación a la persona jurídica de la actuación del órgano social evita la transsubstanciación mistificadora de éste en aquella. La imputación permite, simplemente, aplicar las consecuencias jurídicas de la actuación del órgano a la persona jurídica». 

Pero al mismo tiempo, Flume afirma que las personas jurídicas, gracias a la organización – las reglas contenidas en los estatutos – que prevé la designación de individuos que tienen entendimiento y voluntad, obtienen capacidad de obrar. Pero el mecanismo jurídico no consiste en considerar la actuación de los administradores como actuación de la persona jurídica. El mecanismo jurídico es el de la imputación objetiva: lo hecho por los administradores se considera hecho – se ‘apunta a’ – por la persona jurídica. Del mismo modo que lo decidido por la mayoría en la junta se considera decidido por todos los socios en lo que al patrimonio social se refiere (art. 159.2 LSC).

Flume no ve contradicción entre esta afirmación y la subsiguiente según la cual los administradores son representantes voluntarios y que su especialidad entre todos los tipos de representación consiste en que, a diferencia de un representante voluntario que ostenta su poder de representación porque el principal le ha dado el encargo y el poder correspondiente, los representantes orgánicos no son terceros extraños a la persona jurídica, sino que “pertenecen a la persona jurídica». No son extraños porque su nombramiento, facultades, competencias etc forma parte de la organización en que consiste la persona jurídica. Como ha señalado Schmidt, Flume critica indebidamente a Gierke

“Naturalmente, tiene razón Savigny en que sólo los seres humanos tienen voluntad y capacidad de actuación para entablar relaciones jurídicas y naturalmente que estamos ante un caso de imputación de efectos jurídicos a un patrimonio. Pero Gierke no dice lo contrario”. Lo que Gierke destaca es que “la actuación de un órgano de una corporación es algo cualitativamente diferente a la actuación de cualquier tercero por cuenta de otro, sea como representante,  como servidor de la posesión o como auxiliar en el cumplimiento” o interposición gestora. “Desde el punto de vista de política jurídica, Gierke se manifiesta a favor de considerar imperativa la imputación de toda la actuación del órgano en beneficio y en perjuicio de la persona jurídica

Es decir, tesis como la de Flume equivalen a afirmar que el sujeto de imputación no es la persona jurídica porque no se puede afirmar que ‘algo’ tiene personalidad jurídica si no tiene capacidad de obrar. Y sólo se nos ocurre imaginar que Flume, como Bonelli, estaba pensando en el patrimonio como sujeto de imputación con lo que la distinción entre patrimonio y persona jurídica se hace imposible.

La crítica a Flume puede extenderse a Trimarchi. Trimarchi (Istituzioni, p 597). Dice Trimarchi que los bienes aportados por los socios se ‘separan’ del patrimonio de cada socio y “se someten a un vínculo de destino al fin social”. El socio pierde el poder de disposición de los bienes y sus acreedores particulares no pueden atacarlos excepto en la sociedad simple – la sociedad civil – en la que “la autonomía del patrimonio social está menos destacada” y el acreedor particular de un socio puede pedir a la sociedad que liquide la parte del socio-deudor. Y concluye que esto revela que todas las sociedades – y no sólo las que el legislador italiano califica como personas jurídicas – son sujetos de derecho. Pero eso no es contradictorio, dice Trimarchi – yo creo que lo es – porque “en el lenguaje del legislador, ‘persona jurídica’ quiere decir algo más que idoneidad para ser sujeto de derecho”. Se remite al art. 2266 Codice Civile que permite también a las sociedades carentes de personalidad jurídica adquirir derechos y asumir obligaciones por medio de representante. En realidad, el art. 2266 reproduce nuestro 127 C de c.

 

Las ventajas de la teoría orgánica

Recurrir a la representación para explicar los efectos sobre el patrimonio de la persona supondría que “sólo podrían imputarse a la persona jurídica las consecuencias de la conducta o actuación del representante en la medida en que existan normas específicas de imputación”, (Krieg) normas que han de ser, naturalmente, normas sobre los negocios jurídicos o específicas de las personas jurídicas.

Krieg cita los §§ 164 ss BGB, referidos a ‘representación y poder’ o el § 278 sobre la responsabilidad del deudor por actos de terceros.

Es decir, la tesis de Savigny-Flume requeriría de una norma legal específica que ordenase imputar al patrimonio de la persona jurídica lo hecho por el administrador porque el administrador, desde esta perspectiva, sería un tercero respecto de la persona jurídica de forma que, para extender los efectos de su actuación a la persona jurídica se necesita del correspondiente mandato del legislador: “De lo contrario, la conducta, los conocimientos y las características del representante sólo actúan a favor y en contra de sí mismo”. Estos inconvenientes no existen para la doctrina orgánica que concibe a la persona jurídica como

“capaz de actuar por si misma y de formar su propia voluntad… el concepto de capacidad de obrar se libera de la visión científico-natural y se define en términos jurídicos” (Krieg).

La principal consecuencia de la tesis orgánica, por el contrario, es que no hay separación entre el órgano y la persona jurídica y por tanto, no es necesario – ni posible – trasladar los efectos desde la esfera del órgano a la esfera de la persona jurídica. La del administrador de una persona jurídica es una actuación exclusiva de la persona jurídica y carece de efectos sobre el patrimonio propio del administrador cuando se cumplen los dos requisitos a los que hacía referencia Karsten Schmidt. En resumen (Krieg):

“La conducta y el conocimiento de los que forman parte de los órganos de la persona jurídica se consideran como conducta y conocimiento propios de la persona jurídica. Aunque el administrador actúa por sí mismo cuando se le considera de forma natural, su conducta, en la medida en que tiene una conexión interna reconocible con su cargo, es, desde un punto de vista jurídico, exclusivamente la de la persona jurídica y no, simultáneamente, una actuación propia”

 

¿Qué efectos prácticos tiene optar por una u otra explicación?

En general, y como se ha dicho, la diferencia principal es que no se necesita que una norma específica impute los efectos de la conducta del órgano a la persona jurídica. La teoría orgánica permite afirmar que existe una imputación global de la conducta del órgano a la persona jurídica. Por ejemplo,

a) la actuación dolosa del administrador no libera de responsabilidad a la persona jurídica por el daño causado a un tercero, mientras que el representado voluntariamente no respondería de tales daños causados dolosamente por su representante, sencillamente porque no le serían imputables (no se podría imputar al representado haber instruido al representante para que cause daños dolosamente al tercero).

b) Si el administrador ‘sabe’ algo o ‘desconoce’ algo (por ejemplo, que la persona jurídica no podrá atender al cumplimiento de sus obligaciones en un futuro inmediato), ese conocimiento o desconocimiento se imputa a la persona jurídica lo cual no es obvio en el caso de los representantes voluntarios.

c) Si se puede revocar una donación por ingratitud, por ejemplo, será la conducta de los administradores la relevante si la donación se ha hecho a una persona jurídica.

Observaciones parecidas cabe hacer respecto de la llamada responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas, respecto de la traditio de un bien o respecto del título con que se poseen bienes. Como concluye el resumen del status quaestionis Krieg:

“Sólo la teoría orgánica permite la atribución exhaustiva de conductas que se requiere si se quiere situar a las personas jurídicas en pie de igualdad con las personas físicas en lo que se refiere a los negocios jurídico-patrimoniales”.

En otro orden de cosas,

a) un órgano puede estar investido de una competencia exclusiva, mientras que si aplicásemos la doctrina del mandato representativo, un principal (en nuestro caso, los socios) no podría desprenderse de la facultad de actuar por sí mismo y no a través de un representante. Si la junta de accionistas fuera el único órgano de la sociedad, podría dar instrucciones a los representantes pero no podría renunciar a su poder de actuar ella misma – la junta – en el tráfico vinculando a la sociedad. Lo que sucede sin embargo, en todos los Derechos del mundo que regulan las corporaciones es que los socios no pueden, ni siquiera a través de la junta, actuar directamente en el tráfico por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social. Ni tampoco arrogarse la representación de los socios como universitas, esto es, como colectivo.

b) La teoría orgánica permite proteger más intensamente a los que se relacionan con la persona jurídica porque los terceros que contratan con los administradores pueden estar seguros de que están contratando con la persona jurídica (art. 234 LSC) mientras que la aplicación de las normas sobre la representación voluntaria pondría la carga de probar que el administrador o patrono puede vincular al patrimonio corporativo sobre el tercero que contrata con él.

En definitiva, los administradores de un patrimonio personificado no son mandatarios de los socios ni son mandatarios de la persona jurídica. Son parte estructural de la persona jurídica. Pero, con Karsten Schmidt, hay que decir que eso no impide aplicar las reglas del mandato representativo analógicamente a la relación interna, esto es, a la relación entre el administrador y la persona jurídica. Por ejemplo, a efectos de la responsabilidad del administrador frente a la sociedad (al respecto v., Jesús Alfaro,  Recensión a Ángel Rojo y Emilio Beltrán (directores), La responsabilidad de los administradores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, en Indret, 2006). En cuanto a abuso del poder por parte del representante orgánico, v., Philipp Scholz, Missbrauch der Vertretungsmacht durch Gesellschafter-Geschäftsführer, ZHR 182 (2018) 656–683, resumido en esta entrada.

 

BIBLIOGRAFÍA

Para redactar esta entrada he utilizado, básicamente, el resumen de esta cuestión en la doctrina alemana que ofrece Sebastian Krieg, Gesellschaften als Erben. Erbrechtliche und steuerrechtliche Perspektiven, 2013, que contiene abundantísimas referencias y es de una gran claridad expositiva y K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4ª ed. 2002, § 10.2.  También, Theodor Baums The Organ Doctrine: Origins, Developments and Actual Meaning in German Company Law 2016, resumido y criticado aquí; José María Gondra La contribución del Derecho Mercantil a la dogmática general de la representación, AFDUAM 8 (2004), pp. 195-212., resumido aquí. Volken Beuthien, “Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht”, Festschrift W. Zöllner, Colonia et al. 1998, p 87 ss; José Girón, Derecho de Sociedades, 1976 y Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 1952; Werner Flume, Die Juristische Person, pp 377 ss.