Por Aurelio Desdentado Bonete

Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Diego Porras

 

¿El   principio del fin?

En la liturgia católica, la ceremonia  del miércoles de ceniza nos recuerda de forma muy expresiva   que  somos seres  finitos. Las  sentencias  dictadas  por el  TJUE  el 14 de septiembre de  2016   (casos Diego Porras, Martínez  Andrés  y Pérez López) podrían verse   como   una advertencia similar  para nuestro peculiar régimen de contratación  laboral, que habría quedado, con ellas, herido de muerte .

¿Es así? Trataré de dar una contestación a lo largo de estas reflexiones. Pero quiero adelantar algunas ideas sobre la contratación temporal en España, que nos pueden servir de hilo conductor.

El  problema de la temporalidad o, si  se prefiere, de la precariedad de nuestro mercado de trabajo  no está en el régimen jurídico de la contratación temporal, aunque éste pueda ser, desde luego, mejorable. El problema es más grave y se ha convertido en una  patología crónica y estructural que arrastramos desde hace casi cuarenta años, desde finales de los años setenta.

Es la opción por la flexibilidad de entrada frente a la flexibilidad de salida que, aunque puede ser políticamente rentable, ha tenido resultados sobrecogedores: la persistencia de altas tasas de paro y de precariedad en el empleo. En las épocas de expansión, se mantiene un alto nivel de paro, entre el 8 y el 10 %, mientras que en las épocas de crisis, el paro tiende a superar el 20 %. Lo curioso es que un sistema aparentemente tan rígido y tan garantista como el español, el empleo se destruye a una velocidad de vértigo y con bastante facilidad. En la última crisis, se eliminaron en pocos años millones de puestos de trabajo con una facilidad, en principio, asombrosa. Pero no lo es tanto cuando se analizan los datos relativos a las vías de ajuste en los años en los que más cayó el empleo. Esos datos muestran que, en esos años, el ajuste ha operado fundamentalmente a través de los ceses o no renovación de los contratos temporales  y del famoso despido “exprés”, mientras que el recurso a los cauces legales previstos para los despidos económicos o colectivos no – o no solo – ha comenzado a ser significativo, en términos muy moderados, cuando el gran sacrificio del empleo ya se había consumado.

La explicación es muy sencilla y está en función de los costes del despido. El coste indemnizatorio, desde luego, pero también y muy especialmente, los de procedimiento y los de inseguridad en la calificación. En los contratos temporales, la procedencia de la decisión extintiva es muy segura cuando la temporalidad es regular. No hay apenas costes de procedimiento (basta la denuncia del término) y la indemnización es reducida, no solo porque la tasa de cálculo es más baja (ocho días en 2011; 12 a partir de 2015), sino porque  la antigüedad acreditada es notablemente inferior y también suele serlo el otro componente de la fórmula: el salario.

De ahí que, cuando las cosas van mal, se comience por cesar o no renovar a los temporales, de forma que estos trabajadores se convierten en una especie de escudo protector de los fijos con mayor antigüedad. Y de ahí también que, con sorprendente paradoja, la tasa de temporalidad sólo baje históricamente cuando aumenta el desempleo. El segundo escudo protector son los trabajadores de escasa antigüedad, a los que también era y es económico despedir incluso improcedentemente como se vio en la aleccionadora experiencia del despido exprés. 

Nuestro sistema, centrado en la antigüedad como eje del régimen indemnizatorio, consagra  la desigualdad  ante  el despido, de acuerdo con el principio  “last in, first out”. Es un sistema injusto, porque no hay garantías efectivas para quienes no han consolidad una antigüedad relevante, mientras que, en el otro extremo, las indemnizaciones pueden superar los tres años de salario. Es, además, un sistema económica y socialmente ineficiente, porque desincentiva la formación del capital humano, mina la productividad, orienta el modelo productivo hacia las actividades temporales, favorece la subcontratación, genera inseguridad y dificulta la integración social. Los economistas han repetido esto hasta la saciedad.  Pero este curioso régimen sigue viéndose como un paraíso de las  garantías que resiste cualquier reforma.

¿Podrán las sentencias del Tribunal de Justicia dar un giro a esta situación? No lo creo. Las sentencias  Martínez  Andrés  y Pérez López no se refieren al régimen laboral, sino a la temporalidad administrativa, que sí parece bastante tocada. En cuanto a la sentencia del caso Diego Porras, algo cambia, desde luego, en el régimen laboral, pero no creo que sea suficiente. Veamos por qué.

La sentencia del caso de Diego Porras: los hechos,  las  preguntas  y las  respuestas

Los hechos que dan lugar a la sentencia son relativamente simples. La señora De Diego Porras llevaba trabajando como interina para el Ministerio de Defensa nueve años; los siete últimos, de forma consecutiva en sustitución de otra trabajadora que se encontraba «en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical». La reincorporación de la trabajadora sustituida se produjo como consecuencia de las medidas legales de restricción del gasto público adoptadas en 2012. La Administración revocó la dispensa de carga laboral a la trabajadora sustituida y la reincorporación de ésta motivó el cese de la Sra. de Diego, sin reconocimiento a su favor de ninguna indemnización. Se presentó demanda por despido, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social competente y, recurrida en suplicación esta decisión, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al conocer del recurso, se plantea una duda, a partir del reconocimiento de que el cese de la actora fue correcto.

Como puede verse en el Auto del TSJ Madrid de 9 de diciembre de 2014 (AS 3292/14), la duda se refiere a la exclusión de la indemnización y se relaciona con lo dispuesto en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores que no prevé ninguna indemnización para la extinción por vencimiento del término de los contratos de interinidad y que, para el resto de los contratos temporales establece una indemnización de doce días, inferior a la de veinte días aplicable al despido objetivo procedente. El Tribunal español pone en relación esta norma con la de la cláusula 4ª  del  Acuerdo  Marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, que se incorporó a la Directiva 1999/70 y que prevé, bajo el epígrafe “principio de no  discriminación”, que

“no podrá  tratarse a los  trabajadores  con un contrato de duración  determinada  de una  manera  menos favorable  que a los  trabajadores  fijos comparables   por el mero de hecho de  tener  un contrato de  duración  determinada a menos  que se  justifique  un trato diferente por razones objetivas” .

En consecuencia, el tribunal formula cuatro preguntas:

  • si la indemnización es  una condición de trabajo a efectos del Acuerdo marco;
  • si los trabajadores temporales, cuando el final de su  contrato “viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado”, tendrían derecho a percibir, conforme al Acuerdo marco la misma indemnización a la finalización del contrato que correspondería a un trabajador con contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se extingue por causas objetivas,
  • si puede entenderse que el  art. 49.1.c) ET ha traspuesto adecuadamente la Directiva que incorpora el Acuerdo  marco y
  • si es discriminatoria la diferencia que el art. 49.c) ET establece entre los interinos y el resto de los temporales.

El Tribunal de Justicia no contesta a la cuarta pregunta porque se refiere una materia que no está incluuda en el Acuerdo marco. Pero, en cuanto al resto, declara que la cláusula 4 de éste

«se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización del contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables»

y añade que

«el mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justifica la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización»

Conforme  a esta   declaración, la Sala de lo Social  del  Tribunal  Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia el 5 de octubre declarando la  procedencia de la extinción  y  condenando a la Administración demandada al abono de una indemnización de 20 días por año de servicio.

Una  valoración  crítica  de la argumentación  de la  sentencia: las causas objetivas

Dejando al margen el problema de la comparación de los contratos de interinidad con el resto de los contratos temporales, que merece una consideración aparte, discrepo, con todo respeto de las conclusiones y del razonamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia. No creo que el establecimiento de un régimen de indemnizaciones distinto para la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término sea discriminatorio o constituya un tratamiento diferente peyorativo sin justificación objetiva que vulnere lo establecido en la cláusula 4ª del Acuerdo  Marco.

No me parece comparable, a efectos de la indicada cláusula, la extinción de un contrato temporal por vencimiento del término (art. 49.1 c) ET) con la extinción de un contrato – indefinido o temporal – por las causas objetivas legalmente procedentes, que son la fuerza mayor, las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, la ineptitud o la falta de adaptación del trabajador y el exceso de inasistencia al trabajo.

No hay dos modalidades de una extinción objetiva que se traten de forma diferenciada. Se trata, por el contrario, de dos extinciones distintas: una exclusiva y específica para los temporales (el vencimiento del término) y otra común para temporales y fijos (las causas objetivas «legales»)

Prueba de ello es que, si se produce el despido por causas objetivas «legales» de un trabajador temporal, se aplicarán las mismas normas que si se tratara del despido de un trabajador fijo: necesidad de la misma justificación causal y la misma calificación de procedencia, improcedencia  o nulidad, con las mismas indemnizaciones (20 días para la procedencia y 33/45 para la improcedencia). En segundo lugar, la propia Directiva 1998/59, sobre despidos colectivos, que incluye los despidos por causas objetivas típicos, excluye, sin embargo, en su art. 1.2 a) a los contratos  temporales. No hay identidad de los supuestos y, por tanto, no hay discriminación, ni una diferencia de trato relevante en orden al principio de igualdad.

¿Qué ha sucedido entonces? Me parece que hay un equívoco que podría derivar de una confusión terminológica sobre las causas objetivas que arranca de la pregunta del tribunal español. En esa pregunta se contrapone la terminación del contrato temporal «por condiciones objetivas» a la extinción «por causas objetivas» de los contratos indefinidos. Se llama condición objetiva a la expiración del término, sin duda porque su acaecer está en función de un hecho «objetivo» futuro (la terminación de la obra o del servicio, el agotamiento del plazo en la eventualidad, la incorporación del sustituido en la interinidad). Pero esto no tiene nada que ver con las «causas objetivas legales» que ya hemos examinado y que tienen un régimen distinto, porque son distintas. En realidad, detrás de casi todas las extinciones hay un hecho objetivo, sin embargo, no las comparamos para decir que, como son «objetivas», todas deben tener el mismo régimen jurídico. Esto es una simplificación y no tiene, a mi juicio, nada que ver con las causas «objetivas legales» que tienen un régimen distinto porque son distintas. Un ejemplo: si el empresario muere por haber sido alcanzado por un rayo, no diremos que se trata de un despido por fuerza mayor para aplicar el  art. 51 ET; se trata de una extinción por muerte con el régimen del art. 49.1. g) ET. ¿Es esto  discriminatorio? Parece que no.

Hay una justificación objetiva de la diferencia de trato

Si no hay  identidad, no hay trato diferente a efectos de la exigencia de igualdad ni a efectos de una eventual discriminación, aparte de que, pese al título de la cláusula del Acuerdo, el carácter temporal del vínculo no es propiamente un factor discriminatorio. Además, en el marco de la política legislativa, habría una justificación para que la causa del art. 49.1 c) ET no tenga el mismo tratamiento que las causas de los arts. 51 y 52 ET. En un contrato temporal, las partes han previsto y aceptado la temporalidad de su vínculo a través del establecimiento de un término cierto, que no es lo mismo que la incidencia – incierta – de una causa objetiva «legal» que aparece forma sobrevenida en un contrato que las partes han previsto y querido como indefinido.

Además, en el contrato indefinido hay una expectativa de estabilidad en el empleo que no existe en  el contrato temporal y que justifica que la lesión de esta expectativa determine una mayor  indemnización. Recordemos que antes de la reforma de 1994 no existía indemnización en el cese por vencimiento del término de los contratos temporales y que esa indemnización se estableció en 2001 y se elevó sensiblemente en 2010, no tanto como una forma de reparación del daño provocado al trabajador por el cese, sino como medida para desincentivar el recurso a la temporalidad.

Hay una razón más: las causas objetivas legales, en especial las económicas, técnicas, organizativas y productivas, son causas que relacionan la extinción de los contratos de trabajo con el interés de la empresa y no sólo en situaciones de crisis empresarial, sino también por razones de eficiencia y competitividad de la empresa. Ese sacrificio del interés del trabajador en la conservación del empleo al interés empresarial en mejorar la eficiencia, en superar una crisis o en obtener una mayor rentabilidad es otra razón que justifica el establecimiento de indemnizaciones en estos casos, una justificación que no concurre en los contratos temporales cuya extinción está ya programada en el momento inicial del contrato.

El Tribunal de Justicia, contestando a las alegaciones del gobierno español, señala que

«la previsibilidad de la finalización del contrato de interinidad no se basa en criterios objetivos y transparentes, siendo así que, en realidad, no sólo tal contrato de interinidad puede perpetuarse, como en la situación de la recurrente en el litigio principal, cuyas relaciones contractuales se extendieron durante un período de más de diez años, sino que además contradice tal alegación el hecho de que, en circunstancias comparables, la normativa nacional pertinente prevea la concesión de una indemnización por finalización del contrato a otras categorías de trabajadores con contrato de duración determinada».

El argumento no es convincente. En primer lugar, porque la previsibilidad del cese, sí tiene, como hemos  dicho, una justificación “objetiva” y “transparente”: la voluntad de las partes al incorporar una causa de extinción que la norma estatal prevé y que se ajusta a la naturaleza de las cosas: la existencia temporal de un puesto vacante. En segundo lugar, el hecho de que se haya perpetuado durante tanto tiempo la interinidad no significa que no sea previsible, pues «lo que se ha previsto» es la extinción cuando se produzca la reincorporación del sustituido, aparte de que la trabajadora podía en cualquier momento «salir» del contrato (art. 49.1 .d) ET). Lo que una duración excesiva del contrato podría poner de relieve es que no hay causa justificada para la temporalidad con la consiguiente calificación del despido como improcedente.

Sobre los  efectos prácticos de la  sentencia: ¿sólo sobre los trabajadores contratados temporalmente por las Administraciones Públicas o sobre todos los contratados temporales?

De acuerdo con el Derecho europeo, las Directivas

«obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios” (art. 288 TFUE).

Su efecto es, así, normalmente, indirecto. Se limitan a obligar al Estado miembro a la transposición. No obstante, se ha reconocido un efecto directo vertical a las Directivas cuando se cumplan dos condiciones: que se trate de prescripciones que establezcan obligaciones claras, precisas e incondicionadas y que el Estado miembro no haya procedido a la transposición de la Directiva o no lo haya hecho correctamente.

Pero ese efecto directo es vertical. Afecta sólo a las relaciones de los particulares con las autoridades del Estado, aunque en sentido amplio. Incluso cuando el Estado actúa como empresario y no como poder público. No hay, normalmente, efecto directo horizontal, entre particulares. 

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Tribunal de Justicia ha admitido excepcionalmente el efecto horizontal (vid. sentencias Mangold y Dansk Industri, citadas por la STS4ª de 8 de junio de 2016, Caso Telefonica Móviles) cuando se trata de directivas que desarrollan normas antidiscriminatorias  (arts. 19 y 157  del TFUE, art. 21 CDF);  es decir, en casos de discriminación  fuerte. Pero es discutible que esto pueda aplicarse a un tratamiento  diferente entre temporales y fijos, que no tiene recepción en los Tratados y que no puede considerarse una discriminación en sentido propio.

Sí es así, la cláusula 4ª del Acuerdo marco podría aplicarse no solo en el caso de Diego, sino también, sin necesidad de nueva consulta, en todos aquellos en que el empleador fuera un ente  público en sentido amplio. Pero no se aplicaría a las  relaciones  laborales  entre particulares.

¿Cabría una aplicación  a través de “una interpretación  conforme” de la norma  española?  Es difícil, dado el carácter inequívoco del art. 49.1 .c) ET, aunque sería posible el camino de la cuestión de inconstitucionalidad, si se parte de que ese precepto ya ha sido  declarado  “discriminatorio”   – al menos en el sentido de trato diferente no  justificado por el TJUE  -, con lo que sería contrario al art. 14 CE . No obstante , hay que tener en cuenta que los tribunales españoles están haciendo un uso muy abierto de la “interpretación  conforme”, como puede verse, por ejemplo, en la STSJPV   21.5. 2015 (5/15), Caso  Zardoya Otis, aplicando la doctrina del TJUE (caso  Rabal  Cañas), en criterio que  ha confirmado el Tribunal  Supremo. En fin, otra vía podría ser la  responsabilidad del Estado  miembro por falta de transposición.

¿Efectos solo   para  los contratos de interinidad  o  para todos  los contratos  temporales?  

La sentencia responde a una cuestión prejudicial que se plantea para resolver el caso de un trabajadora contratada como interina y la contestación a la segunda pregunta, que es la principal, se refiere sólo a los interinos. A partir de estos datos podría pensarse que la respuesta del TJUE sólo es aplicable a los interinos y que para los restantes temporales habría que plantear otra cuestión prejudicial.

No creo que sea así. En primer lugar, porque la respuesta del TJUE a la primera pregunta nos dice que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.  Y ésta es una asimilación que alcanza a todos los temporales. En segundo  lugar, porque  la fundamentación  de la sentencia está referida a todos los contratos temporales y, con este alcance, podría considerarse como un «acto claro» a efectos de excluir la necesidad del planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales por otros órganos judiciales.

¿Hasta dónde llega  la exigencia de que se trate de un trabajador  comparable?

La Directiva refiere la exigencia de igualdad a un trabajador comparable y el TJUE concede importancia a esta exigencia, a la que dedica varios párrafos de su sentencia. Así, en el punto 40 reitera que es necesario determinar, para establecer el juicio de identidad, si

«habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable”.

De forma más discutible, añade que la diferencia de trato alegada es contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco,

“salvo en el supuesto de que las funciones desempeñadas por un trabajador como la recurrente en el litigio principal en el marco de los diferentes contratos de duración determinada no correspondieran a las de los trabajadores fijos”,

aunque más adelante  concluye que, al tratarse de una interina, hay que entender que el trabajo es  el mismo.

No creo que esta comparación casuística sea necesaria ni en la interinidad, ni en los otros  contratos temporales, porque ese examen individualizado tiene sentido cuando se trata de condiciones de trabajo variables en función de los factores de comparación, como ocurre, por ejemplo, en materia de salarios, pero no cuando se trata de un régimen de extinción del contrato que, como tal, no varía en función de esos factores. Basta aquí una comparación genérica.

¿Se aplica la indemnización de 20 días a todos los ceses en los contratos temporales o solo a los  ceses en los que el vencimiento del término se produzca como consecuencia de una causa legal  objetiva?

En la  STSJ Madrid de 5 de octubre de 2016 a la que he hecho referencia más arriba, hay un pasaje  en el que se  afirma que “la  extinción contractual” se ha producido en el caso examinado “en virtud de una causa objetiva con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET denomina «causas objetivas», en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral”.  Y añade que

“no es solo que la causa extintiva sea ad initio temporalmente indeterminada”

sino que concurren otras dos circunstancias  relevantes:  que

“la incorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo desde la perspectiva de las condiciones vigentes a la fecha del pacto contractual”

y que esa incorporación

“ha tenido lugar en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público, de modo que la extinción del contrato ha sido corolario de la previa amortización de un puesto de liberada sindical».

El razonamiento  es complejo, pues se parte, siguiendo el esquema al que ya hemos aludido en el apartado 3.a), de que detrás del cumplimiento del término con la reincorporación de  la trabajadora sustituida hay otra causa originaria y, quizá, más  real, que resulta ser una serie causal que puede  describirse  así :

  • la  intervención  legislativa  que, al reducir el gasto público, provoca en la Administración  demandada la amortización de un puesto  de liberada  sindical;
  • el  cese en la liberación, que determina la reincorporación de la sustituida y
  • el  cese de la actora, al cumplirse el término del contrato por haber  terminado “la ausencia del trabajador  sustituido con derecho a la  reserva de puesto de trabajo” (art. 4.2.b) RD 2720/1998) .

De esta forma, si se sigue la serie en sentido inverso se llega a la verdadera causa primera: “la necesidad productiva de extinguir una relación laboral”, motivada por una medida legislativa de restricción del gasto público y la pantalla de la temporalidad es la que ha impedido  que se  reconozca el  despido de la actora como  un despido por  causa productiva, privándola de la indemnización por 20 días.

Es difícil seguir en este punto el criterio de la sentencia, porque, aparte de lo que ya dijimos más arriba, ni la eliminación de una liberación sindical puede equipararse a una amortización de un puesto de trabajo, ni se trataría de una causa productiva en el sentido del art. 51.1.3º ET (“cambios   en la demanda  de los  productos o servicios  de la  empresa”; causa, por cierto, inexistente en las Administraciones públicas, según la disposición adicional  16ª), sino más bien de un acto de autoridad ( factum  principis ), que opera como fuerza mayor.

En realidad, este criterio destruye la temporalidad del contrato, mediante una  técnica de “desenmascaramiento”, que buscaría  siempre detrás del término la causa objetiva real y la  asimilación de ésta a una causa de los arts. 51  y 52 ET, lo que en muchos casos sería una búsqueda  imposible y que provocaría un casuismo analítico extraordinariamente complejo (ver qué  hecho está detrás de cada vencimiento del término ) y una calificación permanente (ver si el hecho que está detrás del término puede calificarse como una causa legal objetiva y determinar si ésta es procedente o no).

Pero lo que nos interesa ahora es el efecto de esta tesis sobre la aplicación de la exigencia de  igualdad, pues esta exigencia ya no afectaría a todos los contratos  temporales, sino solo a aquellos en los que pudiera “descubrirse” una causa objetiva legal detrás del  término. Como me inclino por la  autonomía de  éste, mi respuesta sería que la aplicación de la indemnización de 20 días no debería tener esa limitación.

La retroactividad, el juego de la prescripción y la cosa  juzgada

La sentencia no es retroactiva. Se limita a interpretar una norma que ya estaba vigente y que desplegaba efectos en los términos ya examinados desde el 10 de julio de 2001, fecha en que terminó el plazo de transposición. Lo que ocurre es que esos efectos tendrán que ajustarse a la interpretación realizada, aunque  cronológicamente sean anteriores a ésta. La sentencia podría  haber limitado sus efectos temporales. Pero, como no lo ha hecho, la aplicación del criterio interpretativo solo está limitada por la prescripción, que alcanza al año anterior  a la terminación  del contrato (art. 59.1 ET).

En cuanto al efecto de la cosa juzgada se aplicarán las reglas generales. Hay que advertir, sin embargo que, si ha habido  reclamación por despido  y sentencia, puede jugar la cosa juzgada. Pero  solo si se ha acumulado a la impugnación  del despido la  pretensión de la indemnización en caso de procedencia (art. 26.3.2º ET), pues, en principio, la pretensión típica de una demanda por despido  no comprende las indemnizaciones del art. 49.1.c) ET, sino las del art. 56.1 ET. Ahora bien, esta conclusión no acaba de ajustarse a la tesis tolerante que mantiene el Tribunal  Supremo en orden a la pretensión implícita (STS 23 de octubre de 2013, entre otras); tesis que, sin duda, parece haber inspirado el planteamiento de la cuestión  prejudicial (vid. punto  3 del apartado  “Planteamiento de la cuestión prejudicial”  del ATSJ Madrid  9 de diciembre de 2014). Por otra parte, hay que tener  en cuenta la eventual  incidencia del desplazamiento de la cosa juzgada por el principio de  igualdad (STC  307/2006 y STS 22 de abril de 2010).

¿Hacia el contrato  único?

La repercusión  económica de la sentencia no es desdeñable: tiene una incidencia sensible con un  incremento del 40% en el multiplicador de la fórmula de la indemnización. Pero no afecta a los demás componentes de ésta (salario y antigüedad), que suelen ser bajos en los contratos temporales, lo que amortiguará los efectos en el incremento de los costes.

Se ha dicho que la sentencia podría suponer la instauración del contrato único por vía judicial. No creo que sea así, porque faltan los elementos esenciales del contrato único en su segunda versión: las indemnizaciones crecientes con salida y ritmo de progresión más moderado y la reducción del gap entre procedencia e improcedencia para rebajar los efectos de la causalidad.

¿Qué soluciones pueden aplicarse?

En principio, cabe mantener la situación actual con el cambio impuesto por el TJUE, soportando  las consecuencias  negativas que ese cambio pueda tener sobre el recurso a la contratación temporal  y esperando que el posible efecto negativo se compense con un mayor  incentivo de la  contratación  indefinida, lo que no parece probable.

También se ha apuntado la posibilidad de una indemnización unificada para todas  las  “extinciones objetivas”  procedentes  en los términos  de la sentencia de Diego, pero unificando por abajo (12  días o  cantidad  similar en lugar de 20). Ahora bien, la opinión general contraria a los “recortes” de derechos y la actual coyuntura política hacen poco probable esta solución en términos políticos.

Cabría una alternativa algo más matizada – y en este  sentido apunta la proposición no de ley del Partido Popular para “adecuar las condiciones laborales de los trabajadores interinos”  (BOCG –CD 30.9.2016), que recoge el acuerdo previo de investidura con Ciudadanos, en el que se  preveía el establecimiento de un contrato temporal con una indemnización creciente de 12 días en el primer año, 16 días en el segundo año y 20 en el tercero. Pero la propuesta no resuelve  el problema que plantea  la sentencia del TJUE: la necesidad de  excluir el tratamiento “menos favorable” del vencimiento del término de un contrato temporal respecto a las  extinciones  objetivas legales (20 en todo caso).

Un apunte sobre la necesidad de una  reflexión  sobre el régimen  indemnizatorio del  despido

Quizá lo que nos ofrece la sentencia comentada es la posibilidad de abrir una reflexión general  sobre el régimen indemnizatorio aplicable en nuestro país a la extinción del contrato de trabajo. Esa reflexión excede de los  límites de este comentario, pero pueden quedar aquí apuntadas algunas ideas.

Estamos ante un sistema que no parece haber sido objeto de una construcción racional, sino que ha surgido, más bien, como un producto histórico formado a partir de diversas  coyunturas políticas y económicas, que van desde las necesidades de legitimación del último franquismo hasta las tensiones  surgidas en la Transición y las sucesivas necesidades de ajuste  provocadas por el paro masivo y la precariedad.

El cuadro general  – dejando al margen  el despido  nulo  –  se forma a  través de tres ejes. El primer  eje es el que corresponde al despido improcedente – directo  o indirecto –   con una indemnización  de 33 días de salario por año de servicio y la garantía de una aplicación transitoria del multiplicador de 45 días . El segundo eje es el que corresponde a las extinciones “objetivas” con una indemnización estándar de  20 días por año de servicio. El tercero está formado por una serie  heterogénea de extinciones en las que no hay indemnización o ésta tiene un importe muy reducido.

El centro del régimen indemnizatorio es, desde luego, el del despido improcedente, cuyos criterios de cálculo inspiran las indemnizaciones objetivas, aunque,  como veremos, éstas  presionan al alza  y tienden incluso al desbordamiento.

La primera función de las indemnizaciones por despido improcedente es la de actuar contra el ejercicio arbitrario del poder extintivo del empleador, una función que hay que relacionar con la defensa de la causalidad del despido que es, a su vez, una garantía de la estabilidad del empleo y un instrumento para corregir el desequilibrio de poder en la relación laboral. Para cumplir esta primera función, la indemnización por la improcedencia debe ser eficaz en términos disuasorios.

La segunda función es la reparación del daño producido por el despido. La reparación más  adecuada sería la readmisión. Pero, por diversas razones – entre ellas, la garantía de salida en las relaciones por tiempo indefinido – la aplicación obligatoria de esta medida se limita a supuestos excepcionales. Hay que recurrir, por tanto, a la indemnización cuando el empresario no opta por readmitir, lo que plantea graves problemas, porque ni en el momento de la calificación del despido se conoce la extensión del daño (el tiempo que el trabajador va a quedar desempleado y la reducción de sus ingresos) ni el perjuicio total que podría imputarse al empresario, al depender de otros  factores. Se procede, por tanto, a una ficción legal: la indemnización no se calcula en función de un perjuicio que resulta imposible  de determinar, sino a través de una fórmula que relaciona el salario perdido con la antigüedad  del trabajador y con un multiplicador que solo depende de una  decisión política que puede inspirarse en diversas consideraciones de oportunidad o en apreciaciones de suficiencia. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la antigüedad, aunque  se ha defendido como un medio de ponderar la pérdida del  capital humano específico de la empresa ,  tampoco guarda relación efectiva con el daño. De esta manera, el sistema  funciona en la práctica de forma muy  aleatoria.  Si la antigüedad es alta y la pérdida de empleo es de corta  duración, se puede obtener bastante más de lo que se ha perdido. Pero si la antigüedad  es reducida y el desempleo se prolonga en el tiempo, el efecto reparador es prácticamente nulo. Es la desigualdad en el despido y ya  sabemos a quién beneficia y a quién perjudica.

Pero esta fórmula indemnizatoria tampoco garantiza un efecto disuasorio general frente a los despidos arbitrarios. Ese efecto solo es relevante cuando la antigüedad  acumulada por el trabajador es alta. En otro caso el coste del despido improcedente es mínimo, lo que explica  el fenómeno del despido exprés y la preferencia empresarial por el contrato temporal.

Pasemos  ahora al segundo eje  – el  de los despidos  procedentes  en las  extinciones objetivas  – , que es el que queda  afectado por la sentencia comentada. Es un régimen en expansión, que ha pasado de modestos preavisos y módicas indemnizaciones, a una  indemnización calculada con un multiplicador de 20 días,  que, tras la última reforma laboral, se acerca  al nuevo módulo de los 33 días en el marco de una curiosa  tendencia que abarata el despido  improcedente y encarece el procedente. Del abanico de 45/20, en una proporción ya baja de 2,25, se ha pasado a 33/20, con un descenso de la proporción hasta 1,65.  La  distancia entre lo procedente y lo improcedente se acorta. Pero es que, además, en la reparación de las  extinciones  objetivas – en particular, cuando se trata de despidos colectivos  – se van añadiendo otros conceptos , como  el preaviso, el plan de recolocación, la financiación del convenio especial y la  aportación al  Tesoro del art. 51.11 ET, aparte de los nada desdeñables costes de procedimiento. Así, no es difícil  que un despido colectivo procedente pueda resultar bastante más caro que un despido improcedente ordinario.

Es  algo  sorprendente si lo contemplamos desde la perspectiva del  Derecho de Daños.  Díez-Picazo ha dicho que el problema central al que atiende esta rama del ordenamiento jurídico es la distribución  de los  infortunios. El infortunio se soporta; se asegura mediante mecanismos públicos o privados de protección o se resarce obligando a indemnizar a quien causó el daño con  una conducta antijurídica.  En el despido improcedente, la atribución de la reparación al  empresario está clara.  Pero  ¿qué  ocurre  con las  indemnizaciones  objetivas  en las  que la decisión  extintiva  ésta  justificada?  La indemnización a cargo del empresario en estos  casos puede fundarse en una obligación de protección y ese  parece ser su origen histórico. Ahora bien, ¿podemos llevar tan lejos el deber de protección empresarial incluso cuando se trata de empresas en dificultades y cuando existen  mecanismos de protección social pública para cubrir la  pérdida de empleo? ¿Es razonable además ese estrechamiento del  abanico indemnizatorio?

Desde hace algún tiempo se observa una tendencia hacia la “desocialización”, que consiste en trasferir a una cobertura privada lo que tendría que ser objeto de una protección pública: el plan de recolocación debería ser una función de los servicios públicos de empleo; la finalidad que persigue el convenio especial de los trabajadores despedidos mayores de 55 años se atendería mejor a través de mecanismos de prejubilación adecuados y sería conveniente una valoración crítica del  régimen de aportaciones al Tesoro como mecanismo para corregir “externalidades”, devolviendo al sector público el coste de las prestaciones  sociales.  Hay que evitar medidas que van en una línea contraria al de la “flexiseguridad” y hay que avanzar en políticas de este tipo para mejorar la protección de los  trabajadores  ante el despido sin desincentivar la creación de empleo de calidad.

La sentencia del caso de Diego es una buena  ocasión  para meditar  sobre todo  ello.

Foto: María Lluch