Por Miguel Iribarren

El compromiso del comprador de no promover ni apoyar el ejercicio de acciones societarias de responsabilidad contra el vendedor

La práctica de los pactos parasociales es tan rica como lo es la variedad de los fines perseguidos por sus firmantes, sean socios o terceros. El pacto sometido al parecer del Tribunale di Roma (Sezione specializzata in materia di impresa, Terza Sezione civile) en esta sentencia (n. 19193/2015, de 14 de julio de 2015, es peculiar porque su sentido solo se llega a entender plenamente si se considera junto con el contrato que las partes simultáneamente celebraban: una compraventa de las acciones representativas de la totalidad del capital de una sociedad denominada DKB Consulting S.p.A. El comprador, mediante dicho pacto, se comprometía a no proponer ni votar a favor de ejercer la acción social de responsabilidad contra el vendedor, que además de socio había sido administrador de la sociedad.

Para un caso español semejante v., la acción social de responsabilidad ejercida por Martinsa-Fadesa contra los antiguos administradores y vendedores de las acciones de Fadesa a Martinsa decidido definitivamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015; la entrada de Alfaro aquí y la sentencia del Juez de lo Mercantil que se ocupó específicamente de la cuestión)

El conflicto entre las partes se produjo una vez celebrada la compraventa de las acciones, cuando el comprador se negó a pagar el precio acordado. Alegó que el contrato era nulo y uno de los varios argumentos que utilizaba consistía precisamente en la nulidad de la cláusula por la que se comprometía a no promover la acción social de responsabilidad contra el vendedor. Es obvio que la hipotética nulidad de la citada cláusula no podía afectar al contrato en su conjunto. Las más elementales exigencias del principio de conservación de los contratos, vigente en Italia como en España, lo habrían impedido. Pero no está tan claro, sin embargo, el valor del citado pacto: si es o no válido, en primer lugar, y si se puede hacer valer, en segundo lugar, ante la sociedad. De lo primero, entre otros aspectos sobre los que no podemos detenernos, se ocupa el tribunal italiano en la citada sentencia.

El tribunal no tiene dudas acerca de que se trata de un pacto parasocial, que como acuerdo extraestatutario dirigido a regular contractualmente el modo de ejercer los derechos y facultades de los socios en las sociedades es admitido sin problema en el sistema italiano. La jurisprudencia italiana no pone ningún inconveniente para la celebración de esos pactos, vengan firmados exclusivamente por los propios socios o, como es menos habitual, también por terceros. Luego ninguna objeción cabe, en principio, ante el pacto parasocial suscrito, como en el presente caso ocurría, entre un socio a punto de dejar de serlo y un tercero muy cerca de convertirse en socio.

La validez del pacto

En cuanto a la validez del pacto, el tribunal comienza exponiendo la posición mantenida por la Corte di Cassazione en algunas sentencias, favorable a la nulidad de los pactos por los que los socios se comprometen a no ejercer ni votar a favor del ejercicio de  acciones de responsabilidad contra los administradores u otros terceros. Son supuestos –según el alto tribunal italiano- en los que se manifiesta el conflicto entre el interés de la sociedad y el del socio que hace valer el interés del tercero. Ese pacto se opone a las exigencias mismas del modelo legal de sociedad, que impiden no sólo ejercitar el derecho de voto en perjuicio del interés de la sociedad sino asimismo comprometerse con otros a ejercitarlo.

El Tribunal de Roma, sin embargo, se aparta de la doctrina expuesta, circunscribiendo la nulidad a aquellos pactos parasociales referidos a administradores en el cargo y cuya finalidad sea renunciar a ejercer acciones de responsabilidad basadas en actos posteriores a la suscripción del pacto, pero sin extenderla a aquellos relativos a administradores que abandonan el cargo -como consecuencia, por ejemplo, de la venta de sus acciones- y que comprenden exclusivamente los actos realizados con anterioridad. Lo único que está prohibido, en resumen, es renunciar anticipadamente a reclamar la responsabilidad.

Conociendo los detalles del asunto y situando el pacto en su contexto, se llega fácilmente a la conclusión de que el tribunal romano acierta al desviarse de la doctrina seguida por la Corte de Casación. Si el compromiso de no ejercer acciones contra el administrador saliente, en valor absoluto, puede parecer claramente perjudicial para la sociedad y sus socios, resulta que adquiere perfecto sentido cuando es asumido por quien compra, con conocimiento de causa, una participación mayoritaria en la sociedad. Las hipotéticas consecuencias perjudiciales de la mala gestión de los administradores –cabe suponerlo- estarán incorporadas al precio acordado a cambio de la transmisión de las acciones.

El caso expuesto refuerza –no hay duda- la tesis favorable a la libertad contractual en las sociedades de capitales. Demuestra que no es el legislador sino los socios quienes están en mejores condiciones de valorar las circunstancias concretas y decidir lo que les conviene. Constituye otra prueba más de que restringir la autonomía de la voluntad de los socios más de lo imprescindible no es una buena opción.

En nuestro sistema, un pacto del tipo del indicado tampoco presentaría problemas de validez. Los socios no están obligados a promover el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores y tampoco a votar a favor de la correspondiente propuesta de acuerdo. De hecho, el acuerdo contrario a ejercer acciones de responsabilidad contra los administradores ni siquiera es impugnable, tal y como el nuestro Tribunal Supremo ha declarado en una sentencia muy reciente (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015), sin que la minoría deje, por cierto, de disponer de remedios eficaces para la tutela de sus derechos, como es el ejercicio directo de las acciones en interés de la sociedad.

Pero aunque impusiera nuestro derecho de sociedades la obligación de promover o votar a favor del acuerdo de ejercer acciones de responsabilidad contra los administradores o previera la impugnación de esos acuerdos, la solución no debería ser diferente de la establecida por el tribunal italiano, esto es, favorable a la validez del pacto parasocial. La razón vuelve a ser, en última instancia, la misma: son los socios quienes pueden mejor que nadie valorar en cada caso las circunstancias y decidir lo que les conviene. Más todavía teniendo en cuenta los remedios societarios disponibles para los hipotéticos socios ajenos al pacto.

¿Y si el compromiso, en fin, de no exigir la responsabilidad de los administradores no se refiriese a actos ya realizados sino a los futuros? El tribunal de Roma considera que el pacto entonces sí sería nulo. Yo sin embargo, a la luz del derecho español, no veo dificultad para admitir la validez de ese pacto, salvo que la renuncia anticipada comprendiera la responsabilidad derivada de la deslealtad del administrador. Ése constituye un límite que ni las leyes de sociedades (art. 230.1 LSC) ni tampoco el Código Civil (art. 1102) permiten traspasar.

La oponibilidad del pacto

El tribunal italiano no llega a pronunciarse sobre la extensión de los efectos del pacto parasocial más allá de los firmantes, pero por su interés merece la pena abordar esa cuestión aunque sea brevemente. Si tenemos en cuenta que la sociedad era unipersonal, la oponibilidad del pacto a la sociedad no ofrece dudas. Esto significa que si el socio –contraviniendo su compromiso- promoviera el ejercicio de acciones de responsabilidad contra el antiguo administrador, éste podría esgrimir como excepción el pacto parasocial suscrito. Mantener en un caso así la separación de esferas carecería de cualquier sentido.

¿Y si hubiera en la sociedad socios ajenos al pacto? Esa posibilidad cabía incluso en el presente caso, dado que nada impedía al propio comprador del total de las acciones transmitir más tarde solo una parte de ellas. Si fuera así, es claro que el pacto no eximiría al vendedor, ni siquiera aun cuando se cumpliese, del riesgo de ser objeto de acciones de responsabilidad. La minoría, como sabemos, está legitimada –tanto en el sistema italiano (art. 2393 bis Codice Civile) como en el español (art. 239 LSC)- para ejercer la acción social en interés de la sociedad. De modo que sería perfectamente imaginable que la sociedad demandase, por iniciativa de la minoría, al antiguo administrador. El demandado tendría entonces difícil defensa: acreditados los presupuestos de su responsabilidad, no le cabría otra solución que pagar a la sociedad la indemnización correspondiente.

¿Dispondría el vendedor de alguna posibilidad de resarcirse? Hay que reconocer que su situación no sería fácil. Al no ser el socio mayoritario sino la minoría, aprovechando su legitimación subsidiaria, la promotora de la acción, no existiría propiamente incumplimiento del pacto parasocial, ni derecho lógicamente a ser indemnizado por ese incumplimiento inexistente. La única opción entonces sería si acaso reclamar al comprador el enriquecimiento injustificado experimentado, dado que pagó por las acciones un precio fijado excluyendo expresamente las hipotéticas indemnizaciones derivadas de la gestión pasada de la sociedad, y posteriormente se benefició de la revalorización de las mismas a causa precisamente del ingreso en el patrimonio social de las indemnizaciones a cuya reclamación había renunciado.

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