Por Jesús Alfaro Águila-Real

El concepto de administrador de hecho incluye (i) al administrador defectuosamente nombrado y al que, (ii) careciendo de nombramiento, realiza de forma general las tareas de gestión y representación de la empresa social. La distinción entre ambos es relevante porque el segundo, en cuanto que carece de nombramiento, también carece de cualquier derecho. Que se le exija el cumplimiento de los deberes y que se le considere responsable como a un administrador de derecho se justifica por razones éticas y de protección de la sociedad y de los acreedores, al margen de que el que así actúa estaría yendo contra sus propios actos si negara tal responsabilidad aduciendo la inexistencia de nombramiento: el que se presenta y se comporta como un administrador ha de soportar que se le aplique el régimen de los administradores.

Verse/Scholz, GmbHKomm, II, § 43. Nº marg. 30; Schürnbrand, Organschaft, p 295; Paz-Ares, Identidad y diferencia del consejero dominical, 2019, Javier Juste, «Artículo 236, en Juste (coord), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital, 2015; Fernando Martínez Sanz/Marta Bretle, Los administradores responsables en Beltrán/Campuzano/Rojo, La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 6ª ed., 2016 contiene un exhaustivo repaso de las sentencias sobre este tema hasta 2016. 

Como se deducirá de lo que se expone a continuación, la figura del administrador de hecho no es una comparable o contrapuesta con el administrador de derecho. No hay un estatuto jurídico para el administrador de hecho. El administrador de hecho no es nombrado ni tiene una relación de administración con la sociedad; no es órgano ni representante orgánico. No responde ni tiene los deberes de un administrador de derecho. Más bien, como ocurre con la ‘sociedad nula’ o ‘sociedad de hecho’, es una doctrina que sirve para tratar supuestos patológicos de actuación de alguien como administrador de una persona jurídica sin serlo. La consecuencia principal de este planteamiento es que es un error aplicar in totum al administrador de hecho las reglas legales previstas para el administrador regular. Y es grave que el legislador penal especialmente haya extendido las reglas penales que se aplican a los administradores a los administradores de hecho sin mayor reflexión.

Administrador con nombramiento defectuoso, administrador bajo otro título, administrador aparente, administrador oculto

Al administrador cuyo nombramiento ha sido defectuoso se le aplica, mutatis mutandis, la doctrina de la sociedad nula (no los artículos 1300 ss CC).Vicios en el nombramiento pueden referirse al acuerdo social a través del cual se le nombró, a que lo nombrara un órgano incompetente, o vicios en la aceptación del cargo por parte del administrador. El defectuosamente nombrado tiene los derechos – y no solo las obligaciones – de uno nombrado regularmente si los vicios de su nombramiento son imputables a la sociedad. Obviamente, para que se considere administrador de hecho, el defectuosamente designado debe tomar posesión y actuar como administrador aunque la doctrina no considera imprescindible que se haya producido su inscripción en el Registro Mercantil. En aplicación de un requisito – erróneo – de la doctrina de la sociedad nula se considera que no es administrador de hecho el que ha sido nombrado siendo incapaz o sufriendo una incompatibilidad para el ejercicio del cargo.

Según la doctrina alemana, “la mera tolerancia por parte de los miembros del órgano de designación sin un acto expreso de designación no es suficiente” para considerar a alguien administrador de hecho. Verse/Scholz, GmbHG Kommentar, § 43 nº marg. 23-24. 12ª edición, tomo II, 2018/2021. La doctrina del administrador de hecho se aplica no solo al nombramiento defectuoso sino también a la destitución defectuosa. Si alguien se deja destituir en infracción de las normas correspondientes, deja de ser administrador a efectos de la responsabilidad.

El mandato del administrador designado defectuosamente no termina automáticamente porque se descubra el vicio. Es necesario que se adopte una decisión terminándolo (destitución) que corresponderá, en cualquier momento, a la junta. Mientras permanezca en el cargo, el administrador responde (y ostenta los derechos frente a la sociedad, en su caso) como un administrador de derecho. En caso del administrador devenido incapaz, los deberes y la responsabilidad del administrador dejan de aplicarse desde entonces.  Pero, aplicando la doctrina del administrador nombrado defectuosamente, sí que estaría sometido a tales deberes el administrador que incurriera en incompatibilidad o estuviera incurso en una prohibición legal tras su nombramiento pero siguiera en el cargo.

Verse/Scholz, GmbHG Kommentar, § 43 nº marg. 26

Un administrador cuyo cargo haya caducado que siga en el ejercicio de sus funciones se convierte en un administrador de hecho que vincula a la sociedad en las relaciones externas y responde como verdadero administrador.

Es también administrador de hecho el que actúa como tal pero no lo hace en virtud de su nombramiento sino de otro título (i.e., un poder general). Debe aclararse, en todo caso, que disfrutar de un ‘poder general’ no convierte al apoderado en un administrador de hecho. El poder habilita al apoderado para vincular a la sociedad con terceros. No se necesita un poder para ejecutar un encargo que no requiere actuaciones en el tráfico y vincular el patrimonio social con terceros y es el encargo o mandato de administrar, con carácter general, lo que le convierte en un administrador de hecho (atribución o delegación de facultades). Por tanto, es imprescindible que el apoderado actúe como tal y realice actos de forma continuada en ejecución de dicho encargo.

Un apoderado general podrá ser calificado como administrador de hecho sólo cuando, “de forma continuada desempeñe la actividad de gestión propia de los administradores sin someterse al mandato de éstos o con independencia de los mismos”, STS 8-II-2008, Nuria Latorre, RdS 2009-1, p 395. Como dice la SAP Madrid 4-III-2011 lo relevante es que el administrador de hecho hubiera actuado como administrador “ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador”. En el caso, un tal Sr. Alexander “aparentemente mero apoderado es materialmente quien toma las decisiones en la sociedad, ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador… El Sr. Alexander … fue también al inicio administrador solidario de la misma, realizó en noviembre de 1994 la peculiar maniobra de transmitir sus participaciones sociales a su esposa Dª Verónica , cesando entonces en el cargo que ostentaba, que pasó a ocupar esta última (aunque jamás se le llegó a conocer una intervención efectiva en la gestión de la entidad); sin embargo, en mayo de 1995 ésta apoderó al Sr. Alexander para realizar cobros y pagos, librar y firmar talones y cheques, aceptar, pagar o negociar efectos y disponer de las cuentas bancarias de la entidad SAF 99 SL; desde entonces realizó… no sólo actos cubiertos por dicho apoderamiento sino otros muchos, como asumir la representación social en el arrendamiento de bienes inmuebles, en las relaciones con proveedores y clientes, en múltiples documentos fiscales y en la dirección de la contabilidad, en la adopción de decisiones relativas a los trabajadores, etc”. El daño resultó para la sociedad: “se ha demostrado… la salida, sin justificación alguna, de determinadas cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad… (se contabilizan pagos) … que carecían de… factura… cargos de tarjeta de crédito que efectuó el demandado a la sociedad… que reúnen todas las características para ser considerados de interés estrictamente particular… V., también STS 4-XII-2012 citada por Juste (2015) que contiene una confusa distinción entre apoderado-mandatario y administrador de hecho sobre la base, al parecer de la generalidad del poder y de si el apoderado se ha atenido a los términos del poder.

El ‘otro título’ puede ser la condición de socio mayoritario: también es administrador de hecho el socio de control cuando se inmiscuya en la gestión (art. 236.1 LSC). La forma más habitual de hacerlo pasa porque el socio de control designe a un tercero como administrador y luego le ordena que le otorgue un apoderamiento general. En ese caso, habrá que considerar al socio de control como administrador de hecho.

Una figura particular es la del ‘administrador aparente’. Se denomina así al que se presenta ante los terceros como administrador de una sociedad sin serlo. Esta conducta plantea el problema de la protección de los terceros que confían en una apariencia (la de que el sujeto que se les presenta afirma que es administrador). La sociedad solo quedará vinculada y será responsable de lo hecho por el administrador aparente cuando le sea imputable la creación de la apariencia, de acuerdo con las reglas generales. El fundamento de la responsabilidad del actuante en estos casos es semejante a uno de los grupos de casos de la llamada ‘acción individual’ de responsabilidad (art. 241 LSC): el actuante se entromete en la relación entre la sociedad y el tercero.

Tal parece ser la ratio decidendi en la SAP Barcelona 19-I-2024 en la que se impone responsabilidad frente al tercero que contrató con la sociedad a dos socios porque el tribunal consideró que actuaron, en la negociación y celebración del contrato concreto, como si fueran un asunto suyo, esto es, como si fueran los domini del negocio: “aunque no consta desempeño de las funciones propias del administrador en la sociedad MISS MOLLY, pues entendemos probado que se erigieron en los sujetos que negociaron el contrato con los demandantes, y participaron de forma directa, sin intervención alguna, salvo alguna gestión accesoria del administrador de derecho de MISS MOLLY, en la gestión del contrato”. Lo que ocurre es que, a continuación, el Tribunal niega la responsabilidad de los actuantes frente al tercero porque éste sabía que estaba contratando con la sociedad y los actuantes no desplegaron ningún “comportamiento falto de diligencia” en el que pudiera fundarse su responsabilidad pero acaba condenando a uno de ellos porque así lo preveía una de las cláusulas del contrato con el tercero que afirmaba la “responsabilidad personal del representante” cuando “el promotor sea una entidad corporativa o una sociedad mercantil de cualquier tipo”. En tal caso, – decía el contrato – “el firmante se compromete personalmente a cumplir las obligaciones del Promotor estipuladas en el presente, incluida a título enunciativo cualquier reclamación de indemnización del Artista y del Prestador». Sorprendentemente, sin embargo, a continuación, la Audiencia afirma la responsabilidad, no solo del firmante, sino también del otro demandado porque la sociedad representada estaba sometida “a los designios” de ambos, de tal modo, que se puede “considerar que ambos eran, no solo los administradores de facto, sino también los «dueños del negocio», y por tanto los verdaderos empresarios ocultos por la pantalla societaria utilizada expresamente al tal efecto y aparentemente gestionada por el Sr. Daniel, sobrino de Demetrio y mero ejecutor de sus instrucciones, siendo muy relevante al respecto el correo electrónico de Daniel , teniendo por destinatario a Federico, empleado de ABOUT sobre conversaciones con el agente de Cesar y donde sugiere: «rebotadle el correo electrónico también a Demetrio , por favor, pues no quiero enviárselo a su cuenta de about the music», lo que nos resulta claramente indicativo de la intención de ocultar la intervención de Demetrio en los hechos, debiendo estimar la demanda frente a estos demandados”

Al administrador de hecho también se le conoce como ‘oculto’ cuando no se presenta ante los terceros como tal aunque da órdenes e instrucciones a los administradores de derecho que ‘están acostumbrados a obedecer’. Así, hacer firmar los documentos al administrador de derecho no refuta sino más bien confirma la calificación del demandado como administrador de hecho cuando se ha demostrado que manejaba efectivamente los asuntos sociales (SAP Madrid 26-XI-2010).

El supuesto de hecho de la administración de hecho

Es difícil proporcionar criterios generales para decidir si un socio o un tercero que se inmiscuyen en la gestión han de ser considerados como administradores de hecho, por lo que lo que se expone a continuación debe tomarse siempre con la salvedad de la necesaria ponderación de todas las circunstancias del caso y orientando el análisis al convencimiento de que el demandado actuó como se considera que correspondería al administrador regularmente nombrado.

Igualmente, es relevante la pretensión que se ejerce contra el demandado. Como señala la doctrina alemana, que alguien sea calificado como administrador de hecho no implica necesariamente que debiera cumplir todas las obligaciones que la Ley impone al administrador de derecho. Por ejemplo, si el demandado se ha inmiscuido de forma significativa en la gestión pero existen administradores de derecho, podremos imputar al primero el incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad o de solicitar el concurso, pero no la de convocar una junta solicitada por un accionista minoritario

V., Lutter / Hommelhoff/ Kleindiek, GmbH-Gesetz Kommentar Kommentar, 2020 § 43. Kleindiek

Y, en este sentido, la calificación de alguien como administrador de hecho no se hace urbi et orbe, sino en relación con una pretensión concreta de un socio minoritario o de un acreedor o tercero que funda su demanda en la antijuricidad de la conducta del demandado al ‘usurpar’ las funciones del administrador de derecho y conducirse como administrador de manera que dañó sus derechos o intereses.

En principio, parece imprescindible una cierta continuidad en la actividad. Que un socio o tercero se inmiscuya esporádicamente en la gestión de los asuntos sociales no lo convierte en administrador de hecho (SAP Lugo 26-I-2012).

También es necesario que las decisiones adoptadas sean de las que normalmente toman los administradores sociales. En la expresión utilizada por la doctrina alemana, para que alguien sea considerado administrador de hecho “debe haber tomado en sus manos en medida significativa el destino de la empresa” y ha sustituido o se ha impuesto en buena medida sobre el administrador de derecho si es que existe.

Verse/Scholz, GmbHKomm, § 43. Nº marg. 41: es decisivo que se haya respetado o no la distribución de competencias dibujada en la Ley y en los estatutos. Mientras los socios, por ejemplo, se mantengan en el marco de sus competencias, no se convierten en administradores de hecho porque den instrucciones frecuentes a los administradores o les exijan una minuciosa rendición de cuentas. Formulaciones como ésta suenan a petitio principii: “Por el contrario, quien haya usurpado la posición de administrador hasta el punto de que sea necesaria la aplicación del régimen especial de responsabilidad del administrador como compensación… si se supera un umbral de materialidad elevado” (Schürnbrand, Organschaft, p 310)

Esto supone, en primer lugar, que ha de tratarse de decisiones estratégicas y de dirección del negocio en que consiste el objeto social – art. 226 LSC –, las que están en el núcleo de las funciones del administrador y no las de mera ejecución o subordinadas (en tal caso, no podría decirse que actúan ‘ocupando’ la posición que corresponde a los administradores de derecho). Por ejemplo, dar órdenes a los empleados, contratar con proveedores, disponer de fondos sociales… Así, no es administrador de hecho el que se encarga de tareas administrativas que no se corresponden con las de dirección de la empresa social SAP Madrid 20-I-2017, en la que se niega la condición de administradora de hecho de Margarita que tenía atribuidas las gestiones sobre bancos, nóminas y contabilidad, mientras se reconoce a Aureliano todo lo relacionado con la gerencia empresarial, «lo que apunta precisamente a que no se está ante una verdadera administradora de hecho, dada la delimitación de las tareas desarrolladas y su el limitado alcance en la transcendencia de la vida societaria”. 

La actuación del administrador de hecho ha de ser independiente, es decir, no es administrador de hecho el que ejecuta las decisiones que ha tomado otro. Éste será, en su caso, considerado administrador.

Como dice la SAP Madrid 4-III-2011 lo relevante es que el administrador de hecho hubiera actuado como administrador “ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador”. En la STS 11-IV-2011: se lee que “la circunstancia de un pariente cercano en ejercicio de acciones ejecutivas y la existencia del despacho de la recurrente en un inmueble compartido con algunas oficinas de la entidad aseguradora, constituyen indicios a efectos probatorios»

El administrador de hecho ha de haber actuado como administrador en ‘medida significativa’ lo que debe entenderse en el sentido de que no basta con que se influya sobre las decisiones del administrador de derecho. Debe utilizar los procedimientos de toma de decisión de los administradores de derecho. En los términos de la jurisprudencia suiza, lo que hay que examinar es si el administrador de hecho ha “ejercido funciones propias del órgano en una forma típicamente orgánica”.

A contrario, no es necesario que el administrador de hecho haya sustituido completamente al de derecho. Recuérdese que el administrador de hecho puede permanecer ‘oculto’.

La actuación en el tráfico – como representante de la sociedad – por parte de alguien será un signo muy poderoso de su carácter de administrador de hecho, especialmente cuando el que reclama la responsabilidad es un tercero. En todo caso, es suficiente para poner sobre el demandado la carga de argumentar que, a pesar de haber actuado públicamente como tal, no es un administrador de hecho. Pero no es imprescindible como lo demuestra la figura del ‘administrador oculto’.

Por ejemplo, el demandado podría argumentar que fue una actuación esporádica o excepcional o que fue debidamente apoderado por las circunstancias especiales de la transacción en la que representó a la sociedad. V., sobre la polémica, Verse/Scholz, GmbHGKommentar § 43 noº marg 35 ss nº 37 y 388: “Si la jurisprudencia insiste, no obstante, en el criterio del efecto externo, ello se basa, evidentemente, en el intento de facilitar la delimitación de los hechos y, en particular, de no tener que incluir como administradores de hecho a los accionistas que dan instrucciones a los administradores designados”. Pero exigir la actuación externa del sujeto para considerarlo administrador de hecho impediría exigir responsabilidad al administrador oculto que utiliza a un administrador designado regularmente como testaferro y al que remite a los terceros para documentar las relaciones jurídicas correspondientes.

Las personas jurídicas pueden ser calificadas como administradores de hecho cuando sus administradores de derecho hayan actuado como administradores de hecho en la esfera de la sociedad respecto de la que se está dirimiendo si hubo administración de hecho, aunque, como ocurre con las sociedades cotizadas, no puedan ser administradores de derecho. La razón de fondo se encuentra en la naturaleza de las personas jurídicas. Lo que se dirime, en esta materia, es la responsabilidad de un patrimonio, de modo que no hay dificultad alguna para aplicar la doctrina del administrador de hecho puesto que ésta, simplemente, extiende la responsabilidad a un patrimonio distinto del de la sociedad. Que este otro patrimonio sea el de un individuo o el de una persona jurídica no parece decisivo.

Verse/Scholz, GmbHKomm, § 43. Nº marg. 45 porque “se trata de proteger a la sociedad en los casos en que una persona que no ha sido nombrada para el cargo de dirección lo ocupa” y este objetivo se ve afectado también en el caso de que el que lo ocupa, lo hace como titular del cargo de otra persona jurídica… No obstante, aunque se mantuviese la opinión contraria (que la persona jurídica no se puede considerar como administrador de hecho), la sociedad dañada por la conducta del administrador de hecho persona física podría reclamar, igualmente, contra la persona jurídica de la que el individuo administrador de hecho es, a su vez, administrador de derecho. Opiniones en contra, p. ej., en Schürnbrand, Organschaft, p 296-297. Verse/Scholz, GmbHKomm, § 43. Nº marg. 33 «Según la jurisprudencia del BGH, las personas jurídicas deben excluirse en general como administradores de hecho. Dado que, de conformidad con el artículo 6, apartado 2, frase 1, sólo una persona física con capacidad jurídica ilimitada puede ser administrador, esto también debe ser decisivo para determinar si alguien puede ser considerado miembro de facto del órgano de administración»

No es necesario el consentimiento o la tolerancia a la conducta del administrador de hecho por parte de los socios, porque no se trata de determinar la responsabilidad de la sociedad frente a terceros, sino de proteger al patrimonio social frente a una situación “de riesgo específicamente orgánica”.

Verse/Scholz, GmbHKomm, § 43. Nº marg. 44.

La matriz como administradora de hecho de la filial

En relación con la inmiscusión de la matriz en la filial, la dirección unitaria no convierte a la matriz en administradora de hecho de la filial pero la matriz ha de respetar la ‘integridad corporativa’ de la filial, esto es, asegurar la dirección unitaria a través de los órganos sociales de la filial.

V., Ignacio Sancho Gargallo, La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC) AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016, pp 383-423: … “Lo que no obsta a que la dirección unitaria de un grupo pueda ejercerse de tal forma que… invada de forma intrusiva la administración de las filiales, hasta el punto de suplantar por completo la voluntad de sus administradores, (y)… se desarrollen de forma efectiva y continuada las funciones propias del administrador de derecho… una administración o gobierno del grupo que no sustituye a la administración o gestión de las sociedades filiales por sus respectivos administradores legales…. (consiste en) «la… coordinación estratégica y organizativa de la filial realizada por la sociedad matriz (a través del ejercicio legítimo de sus derechos como socio, participando en las decisiones de la junta nombrando administradores)”.  V., también la sentencia de la Cour de Cassation francesa de 11 de octubre de 2016 que rechazó la calificación de la matriz como administrador de hecho de la filial. Se disolvió y liquidó la sociedad “nieta” y no había activos suficientes para atender todo el pasivo. El liquidador demando a Molex Inc – la matriz – por considerarla administrador de hecho. Pierde en todas las instancias. La de Cassation considera que Molex Inc mantuvo adecuadamente separadas de la matriz sus filiales en lo que a su gestión ordinaria se refería. La filial “nieta” tenía sus propios administradores que controlaban la gestión de la compañía en el marco de la política del grupo. Que los administradores de la “nieta” fueran empleados de la matriz es normal en grupos de sociedades y no supone que se esté gestionando anormalmente la nieta. No había confusión de esferas (empleados) ni de patrimonios. En cuanto a la liquidación de la filial – nieta, es evidente que cuando la matriz toma tal decisión, lo hace en su condición de socio y, como tal, tiene perfecto derecho a disolver y liquidar la compañía. Dice la Cour que “la matriz no se inmiscuyó en el proceso de cierre de la planta o en gestionar el programa de recolocación de los empleados, programa que se limitó a financiar” Tampoco es suficiente para afirmar que la matriz era administradora de hecho de la filial la imposición por la matriz a la filial de un distribuidor para los productos fabricados por la filial. Esto, dice la Cour, “era parte de la implementación de una política de distribución que afectaba a todo el grupo” y el acuerdo de distribución correspondiente fue firmado por los gestores de la filial.

La determinación de la responsabilidad frente a los acreedores sociales del acreedor que se inmiscuye en la gestión social

Los ‘candidatos’ naturales a ser recalificados como administradores de hecho son los socios de control y los acreedores financieros y prestadores de servicios a la compañía.

En particular, excepcionalmente, los proveedores de servicios de gestión o administración en virtud de un contrato con la sociedad. Por ejemplo, el franquiciador respecto del franquiciatario o el que dirige un hotel en virtud de un contrato de gestión o, en casos extremos, el consultor contratado para redirigir estratégicamente la actividad de la empresa social.

Los primeros, cuando la sociedad es solvente y los segundos cuando acecha la insolvencia. Las mayores dificultades se presentan en el caso de los acreedores. Al respecto, lo relevante es si la injerencia de éstos en la actividad de la sociedad es coherente con un ejercicio normal de los derechos y obligaciones que le corresponden como socio o que le corresponden en virtud del contrato que le ha convertido en acreedor o en prestador de servicios a la compañía.

En relación con los acreedores, es elemental que éstos traten de proteger su crédito atribuyéndose facultades de intervención en la compañía deudora cuando ésta incumple alguna de las cláusulas del contrato de crédito y, por lo tanto, aumenta el riesgo de que el crédito sea impagado. Esta intervención incluye, por ejemplo, reservarse la aprobación de la realización de gastos, de nuevo endeudamiento, de contratación o despido de personal etc en la medida en que sean relevantes para la capacidad de la compañía de pagar sus deudas (control de la liquidez, en general). Sólo si el acreedor «toma el mando» de la sociedad deudora y da órdenes a los administradores de derecho de forma continuada podría calificarse al acreedor como administrador de hecho.

Es más, la ‘recalificación’ como administrador de hecho del acreedor es innecesaria. Porque, como se ha dicho más arriba, lo que el demandante debe probar es que el acreedor demandado – ‘recalificado’ como administrador de hecho – le causó un daño incluyendo la relación causal entre la conducta del demandado como administrador de hecho y el daño que ha sufrido en su crédito. Probar que el demandado era “administrador de hecho” es innecesario. Le basta con probar que tomó las decisiones que le causaron el daño. Esto vale para la llamada ‘acción individual’ de responsabilidad (art. 241 LSC) pero no para la responsabilidad por deudas (art. 367 LSC) ni, en general, para las ‘sanciones’ que se imponen ‘por razón del cargo’ y no por la realización de una conducta concreta. Y lo que se acaba de exponer es aplicable mutatis mutandi a la acción social de responsabilidad que, naturalmente, sólo podrá ser ejercitada por los socios minoritarios que no hubieran participado en el ‘nombramiento’ o no hubieran promovido o tolerado el acceso irregular al cargo por parte del demandado. La irrefrenable tendencia de los administradores concursales a buscar un deep pocket en alguno de los acreedores de la sociedad concursada es peligrosa para el correcto funcionamiento de los mercados de crédito.

Afortunadamente, los tribunales civiles han puesto coto a estas pretensiones. Así, la SAP Madrid 23-III-2018 revoca la sentencia de primera instancia que había calificado al acreedor de administrador de hecho. En el caso, Hypothekenbank Frankfurt AG, Sucursal en España (HF) presta dinero a Chamartín la Grela (La Grela) con garantía hipotecaria para financiar la construcción de un centro comercial. Se pactan las garantías típicas (prenda sobre las participaciones de Chamartín la Grela, prenda de derechos de crédito de cuenta corriente, cesión de rentas correspondientes al arrendamiento de los locales del centro comercial…). La Grela entra en concurso y la administración concursal clasifica como subordinados los créditos de HF al considerarlo administrador de hecho de la concursada (art. 92.5 LC en relación con el art. 93.2.2º LC). HF impugna la lista de acreedores pero el incidente es desestimado por el Juzgado por el “total control por HF de la prestataria” derivado de las cláusulas del préstamo hipotecario relacionadas con la prenda de créditos de cuentas corrientes; el control sobre las cuentas corrientes pignoradas (la prestataria no podía hacer uso de los fondos de la cuenta corriente pignorada sin la previa autorización del banco); la obligación de imputar el saldo de la cuenta corriente pignorada a una serie de conceptos preestablecidos por el acreedor (entre otros, gastos ordinarios y extraordinarios de explotación del centro comercial, intereses ordinarios y de demora del préstamo, comisión de agencia del préstamo y amortizaciones anticipadas obligatorias del principal); el ejercicio de derechos de las participaciones pignoradas (la concursada no podía, salvo consentimiento previo por escrito de HF, ejercer los derechos de voto vinculados a las participaciones pignoradas a favor de acuerdos que supusieran un cambio en las características de las participaciones pignoradas o en cualesquiera otros derechos relacionados con ellas, con consecuencias negativas para la prenda o una disminución del valor de dichas participaciones); las obligaciones del prestatario (presentar las cuentas anuales al prestamista tras el cierre del ejercicio;  entregar cuatrimestralmente una lista detallada con el volumen de las ventas de los inquilinos incluyendo una lista de impagados y un cuadro con la afluencia del centro comercial el año anterior).

Pues bien, la sentencia de la AP de Madrid estima el recurso de apelación y dice que no hay administración de hecho. Repasa la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre la administración de hecho (STS 22-VII-2015 y STS 8-IV-2016) y concluye que las actuaciones de HF “no suponen la actuación de funciones de positiva dirección y gestión de la sociedad sino más bien actos de control o supervisión de la administración efectivamente llevada a cabo”. HF no se sirvió de las facultades que le otorgaba el contrato “para influir activamente en la gestión de la sociedad…en relación con… la actividad que constituía el objeto social de La Grela…”. Sólo en dos ocasiones, HF rechazó autorizar pagos y, en cuanto a los barridos de caja y el ingreso de las rentas arrendaticias en la cuenta pignorada, no son más que actos de ejecución de las garantías constituidas. Y termina: “los factores destacados por la administración concursal son mera consecuencia del método de financiación, sin que en modo alguno supongan la asunción por parte de HF del rol de administrador de la concursada”.

La sentencia desvincula también el pacto de indisponibilidad y el rango de pagos de la administración de hecho: estos pactos obedecen a la lógica de la exigencia de la STJUE 10-XI-2016 de control sobre la cuenta corriente para poder beneficiarse del régimen privilegiado de las garantías financieras

Tampoco se ha considerado administradora de hecho de una cooperativa de viviendas a la gestora de la misma a pesar de que el consejo de administración de la cooperativa había delegado todas las competencias en ella. La SAP Madrid 9-II-2016 recuerda que en las cooperativas de viviendas es lícita la delegación. No se puede deducir del uso de tal facultad que la sociedad gestora se convierta en administradora de hecho de la cooperativa, ya que el consejo rector conserva sus facultades de destitución y de supervisión de lo realizado por la gestora.

También tiene interés la SAP Madrid 23-XII-2016. En ella, de nuevo, se revoca la decisión del juez de lo mercantil, que había aceptado la propuesta del Administrador Concursal y se dice que un acreedor que adopta todas las medidas oportunas para proteger su crédito, incluyendo el ejercicio de su derecho a designar miembros del consejo de administración de su deudora no puede ser calificado como administrador de hecho. De nuevo, lo relevante es que las decisiones que típicamente configuran la explotación del objeto social (eso es lo que la ley de sociedades de capital considera como contenido típico y esencial de la labor del administrador social) sean adoptadas por un tercero distinto del administrador de derecho. La Audiencia reitera: “para que Unicaja pudiese ser considerada administradora de hecho habría de concurrir otra circunstancia que, ciertamente falta. En efecto, la idea de desplazamiento, sustitución o suplantación del órgano de administración en las labores de gestión de la sociedad se presenta como corolario de la nota de autonomía inherente al concepto de administrador de hecho”.

En cuanto a los prestadores de servicios, nuevamente, su injerencia en los asuntos sociales está legitimada por el contrato que celebran con la sociedad y en virtud del cual le prestan los servicios. Y la doctrina del administrador de hecho no se les debería aplicar más que cuando se trate de un contrato simulado, esto es, que se presente como un contrato de prestación de servicios de consultoría, asistencia técnica etc pero, en realidad disimule una cesión de la administración. En este análisis, será relevante el carácter de la actuación de este prestador de servicios. El indicio decisivo será, seguramente, la existencia de un interés propio, semejante al que tiene un socio (el administrador típico de una sociedad cerrada es también socio de control) y distinto del interés propio de alguien que contrata con la sociedad (cobrar su remuneración). Si el prestador de los servicios no tiene interés económico en la sociedad, será difícil justificar su calificación como administrador de hecho.