Por Alejandro Huergo

En otras ocasiones he escrito (aquí y aquí) sobre los procedimientos de selección de altos cargos, que son entre otras cosas, un mensaje muy importante del Estado a la Sociedad, porque esas reglas indican si para obtener un cargo es más importante ganar la confianza de un partido político o adquirir los méritos o capacidades presumiblemente necesarios en el desempeño del cargo. Last but not least, ahí se juega el cumplimiento de dos normas constitucionales: la que protege el derecho a acceder a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23.2) y la que exige que el acceso a la función pública se produzca “de acuerdo con los principios de mérito y capacidad” (art. 103.3).

Ya hemos visto en ocasiones anteriores que, desde el punto de vista jurídico, podemos distinguir tres regímenes diferentes:

  • Los cargos políticos (Ministro, Secretario de Estado, Subsecretario, Director General y sus equivalentes autonómicos). En ellos predomina el factor de la confianza política, es decir, la confianza de quien realiza o propone el nombramiento, entre otras cosas porque el éxito de su gestión va a depender de la actuación de sus colaboradores. En algunos casos no se exige ningún requisito curricular (por ejemplo para ser Ministro o Secretario de Estado), mientras que en otros (por ejemplo, Director General) hace falta ser funcionario perteneciente a un cuerpo para cuyo ingreso se exigía el título de Licenciado y ahora el de Grado.
  • En un segundo grupo tenemos el amplio mundo de los altos cargos en las autoridades independientes y organismos públicos de todo tipo. Se trata de una zona muy extensa, carente de una regulación general, y en la que se están centrando los esfuerzos dirigidos a racionalizar el sistema y a cambiar ese “mensaje” que se dirige a la sociedad, al que antes me referí. Además es un ámbito muy importante porque son puestos de nivel profesional alto. Aquí el criterio determinante ya no puede ser la confianza, entre otras cosas porque una parte importante de estos puestos tienen la función de controlar al Ejecutivo, siendo precisamente esa búsqueda de imparcialidad la que ha llevado a crear las autoridades independientes, desgajándolas de la Administración. Incluso en el caso de otros organismos que no tienen esa función de control, existe una exigencia de especialización técnica o sectorial que debería impedir nombramientos basados sólo en la confianza.
  • El tercer campo es el de los nombramientos en las Administraciones Públicas. Por debajo del nivel político, los procedimientos son el concurso de méritos y la libre designación, tal como establece una norma estatal vinculante para todas las Administraciones Públicas, el artículo 78.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). Además, el elegido ha de ser funcionario perteneciente a unos cuerpos determinados, lo que garantiza que cualquiera que sea nombrado, ha superado una selección previa.

Dentro de este último campo, el punto más débil del sistema, desde el punto de vista de la garantía del mérito y la capacidad, son los supuestos de libre designación. Este procedimiento se planteó desde el principio como el ámbito (residual) en el que el órgano competente elige libremente de entre los candidatos que cumplan los requisitos mínimos exigidos.

De hecho, el reglamento que desarrolla el procedimiento de libre designación en el ámbito estatal (aplicable supletoriamente a las comunidades autónomas y aplicado por muchas de ellas), que es el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo), lo deja muy claro en su artículo 56.2, al decir que para motivar la decisión basta hacer referencia

“al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para proceder al mismo”.

Los esfuerzos para limitar esta amplia discrecionalidad, equivalente en la práctica a libertad de elección entre quienes cumplen los requisitos, se han centrado sobre todo en reducir el número de nombramientos por libre designación. El TREBEP dice que sólo puede aplicarse en puestos “de especial responsabilidad y confianza” (art. 80.2), lo que remite por un lado a puestos “directivos” (aunque los más importantes son de tipo político o altos cargos de organismos públicos, que ya hemos visto que se someten a otras reglas), y también los puestos de secretaría de determinados altos cargos, donde prima el factor de la confianza.

En estas condiciones no es mucho el avance experimentado cuando un cargo deja de ser objeto de un nombramiento “político” y pasa a estar sujeto al procedimiento “funcionarial” de libre designación (es la diferencia que existe, por ejemplo, entre el nombramiento de un Director General y el de un Subdirector General), puesto que ambos casos el único límite efectivo se encuentra en los requisitos funcionariales que se exigen a los candidatos.

El sistema se rompió en el ámbito de los nombramientos para cargos judiciales. La LOPJ preveía y prevé (art. 333) la aplicación de la libre designación (sin nombrarla) para muchos de estos puestos, empezando por todas las presidencias de órganos colegiados. No es nada fácil justificar desde el punto de vista del mérito y capacidad y de la independencia judicial, que en todos esos puestos el factor determinante sea (junto al cumplimiento de los requisitos reglados que todos los aspirantes deben reunir) la confianza del órgano que efectúa el nombramiento.

Después de muchas críticas, incluida la mía, el TS modificó su jurisprudencia, pasando de decir que “la libre designación o el nombramiento discrecional sólo puede apoyarse en la existencia o inexistencia de motivos de confianza que el Órgano de Gobierno competente para formular la propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de la motivación” (STS de 30 de noviembre de 1999, recurso contencioso-administrativo 449/1997), a declarar expresamente superada esa doctrina (STS de 29 de mayo de 2006, recurso contencioso-administrativo 309/2004) y exigir motivación porque la elección basada en criterios de confianza

“resulta de imposible traslación a la provisión de vacantes jurisdiccionales, más todavía a las que conllevan esa labor de dirección de un órgano jurisdiccional colegiado, en las que –parafraseando lo dicho en reiteradas ocasiones por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional– incluso las apariencias pueden ser importantes, cuando lo que está en juego es la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos”.

Se trata de que el órgano que decide el procedimiento de libre designación indique los méritos que se han considerado más importantes para elegir entre los diversos candidatos, y por qué considera que el aspirante elegido es el que los tiene de manera más destacada. Un cambio que ha sido contado, por ejemplo, por Sosa Wagner o Soriano García.

Esta nueva forma de entender la libre designación ha sido aplicada en algunos otros casos (por ejemplo, provisión de cargos funcionariales en el Tribunal de Cuentas), pero no ha sido incorporada a la legislación estatal y en muchos nombramientos ordinarios por libre designación no se aplica.

Por eso es interesante una reciente sentencia, de 19 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Oviedo (sentencia 212/2017), que anula un nombramiento de libre designación porque el órgano competente no había procedido previamente a valorar los méritos de los distintos aspirantes (en suma, por falta de motivación):

“no existe ninguna explicación ni ninguna motivación del nombramiento controvertido sino, simplemente, consta una propuesta de nombramiento”.

La sentencia apela directamente al artículo 23.2 de la Constitución y también a un argumento indirecto: si la libre designación sólo está justificada en puestos de especial responsabilidad, que se corresponden grosso modo con el personal directivo al que se refiere el artículo 13 del TREBEP, habrá que aplicar también lo que este precepto señala para la selección de este personal, que debe estar basada en procedimientos de “mérito y capacidad, (…) idoneidad, (…) publicidad y concurrencia”. Como dice la sentencia,

“no hay duda de que la libre designación no puede implicar un nombramiento huérfano de cualquier valoración (…). Así se deduce, aun cuando sea indirectamente, de la normativa aplicable al personal directivo (…), por lo que, con mayor razón, habrá de aplicarse a los puestos ordinarios ocupados por empleados públicos”.

En este caso se da la circunstancia, especialmente tenida en cuenta por la sentencia, de que el puesto no estaba reservado a funcionarios o personal estatutario, sino que podía elegirse a una persona ajena a la Administración, que se incorporaría directamente a este puesto directivo (sin adquirir, obviamente, la estabilidad laboral del funcionario, puesto que de este puesto también puede ser libremente removido):

también en los casos de libre designación y, a fortiori, especialmente cuando se abre la convocatoria a personal ajeno a la condición de personal estatutario, habrá que observar las exigencias de igualdad, mérito y capacidad. Si no se actúa así, esta vía de la libre designación, que en este caso recae sobre personal que no está vinculado previamente a la Administración, se convierte en una vía para el ejercicio de la arbitrariedad o del mero capricho en manos de la Administración para el nombramiento de determinados puestos que, por regla general, deben ocupar empleados públicos”.

Incluso teniendo en cuenta las características del caso concreto, esta doctrina, que llega por otra vía al mismo resultado de la jurisprudencia sobre nombramientos judiciales, podría y debería generalizarse en los nombramientos por libre designación.

¿Qué significa este cambio? ¿En qué queda convertida la libre designación? En la discrecionalidad, la norma jurídica es incompleta y no le dice a la Administración qué tiene que hacer, sino que únicamente establece un marco en el que caben varias opciones. Para que el ejercicio de la discrecionalidad no se convierta en mero decisionismo, el órgano competente debe “completar la norma”, estableciendo un criterio general cuya aplicación al caso concreto lleve a la decisión finalmente adoptada (M. Bacigalupo). Por tanto, no se trata simplemente de tomar una de las distintas opciones que caben en el marco de esa elección discrecional, sino de establecer unos criterios que el órgano competente considera más deseables o convenientes para el interés público y elegir la opción que mejor los cumpla. Aunque en la formulación de estos criterios, es decir, en la tarea de completar la norma, la Administración actúa con gran libertad, esta forma de entender la discrecionalidad supondría un avance, porque seguramente sirve descartar algunas posibles opciones (en la medida en que sería muy difícil sostener que determinados candidatos son los mejores en algún criterio), y puede ayudar a reducir la discrecionalidad hacia el futuro, porque los criterios sentados en un determinado momento pueden sentar un precedente del que después sólo quepa apartarse con una motivación.

Pues bien, esta forma de entender la discrecionalidad permite explicar el cambio judicial en el control de la libre designación. En el concurso de méritos, esos criterios que completan la norma y que permiten acotar el margen de decisión del órgano competente, se fijan en la convocatoria, en forma de baremo. Lo que la jurisprudencia está exigiendo en la libre designación es que esos criterios existan, aunque sean fijados después de la convocatoria, ya a la vista de los candidatos, y se expliciten sólo en la resolución del procedimiento.

Es evidente que de ese modo se producen sesgos, porque puede que los criterios se fijen en vista de los candidatos que se han presentado (y que se elija el criterio que más favorece a un determinado candidato), pero también es cierto que hay un avance por las dos razones explicadas más atrás: porque hay determinados candidatos cuya elección no podrá ser justificada sea cual sea el criterio que se utilice, y porque los criterios elegidos en un momento dado no podrán ser ignorados en elecciones sucesivas.

Hasta aquí puede llegar, hoy, el control judicial de un procedimiento de provisión de puestos de trabajo que hasta no hace mucho era, como su nombre sigue indicando, “libre”.


Foto: JJBose

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