Por Adrián Segura Moreiras y Ernesto A. Suárez Puga
Introducción
Objeto de esta entrada es analizar las sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre del Tribunal Supremo que se ocupan de la transparencia y abusividad de las cláusulas que remiten al IRPH para determinar el tipo de interés en contratos de préstamo con garantía hipotecaria. La importancia del análisis radica en el hecho de que el Alto Tribunal ha aplicado a las cláusulas IRPH la jurisprudencia del TJUE en virtud de la cual, respecto de las cláusulas predispuestas referidas a los elementos principales del contrato, solamente una vez apreciada la falta de transparencia de las mismas puede examinarse si son abusivas (vid. SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).
En los cuatro casos enjuiciados el Tribunal Supremo aprecia falta de transparencia de estas cláusulas IRPH puesto que no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, tal y como el Tribunal Supremo deduce de la STJUE en el asunto Gómez del Moral (STJUE de 3 de marzo de 2020, C-125/18). A pesar de esta falta de transparencia, el Tribunal Supremo concluye que no aprecia abusividad en las cláusulas IRPH analizadas.
No obstante, cabe preguntarse si el Tribunal Supremo ha sometido realmente las cláusulas IRPH a un control de abusividad. O si, más bien, están sometidas a un control de transparencia complejo e integrado por dos test: un primer test de comprensibilidad objetiva del contenido predispuesto y un segundo test de concordancia entre el contenido predispuesto y las expectativas que se pudo formar el adherente en atención a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.
Control de transparencia
El Supremo, tras recordar que en su sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ya había partido de la plena aplicabilidad del control de transparencia a las cláusulas IRPH, a diferencia de lo que erróneamente pretendió trasladar al TJUE el juzgado de primera instancia número 38 de Barcelona que planteó la cuestión prejudicial que motivó la STJUE de 3 de marzo de 2020, indica que para llevar a cabo dicho control, en cumplimiento de la jurisprudencia sentada en dicha sentencia, deben analizarse (i) si los elementos principales relativos al cálculo de las distintas clases IRPH permiten a un consumidor razonablemente atento y perspicaz realizar una valoración sobre la configuración del tipo de interés y (ii) si la entidad predisponente había facilitado al adherente la evolución del índice IRPH en cuestión durante los dos años previos a la celebración del contrato. El Supremo afirma lo primero pero concluye negativamente respecto del segundo elemento del análisis: el hecho de que no conste que la entidad predisponente hubiese facilitado la información relativa a la evolución del IRPH en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de celebración del contrato implica la no superación del control de transparencia lo que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, abre la puerta al control de abusividad.
¿Cómo dice el Supremo que debe realizarse el control de abusividad?
El Tribunal Supremo, haciendo suya la jurisprudencia del TJUE al respecto, explica que en materia de abusividad es de aplicación lo dispuesto en el artículo 3.1 Directiva 93/13/CEE y el artículo 82.1 TRLGCU. Para determinar si hay un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato deberán tenerse en cuenta las disposiciones nacionales supletorias en la materia y comprobar «si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente de manera injustificada». Además, el Supremo entiende que, al realizar este control, deben tenerse en cuenta las exigencias de la buena fe. Y con respecto de estas exigencias el Alto Tribunal entiende que debe cuestionarse “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.
Aplicando estos criterios al caso, el Tribunal Supremo rechaza que la cláusula IRPH genere un desequilibrio importante entre los derechos y obligacoines de las partes y reprocha a los recurrentes que ni siquiera hayan desarrollado la más mínima alegación sobre tales elementos (desequilibrio importante y exigencias de la buena fe).
¿Cabe realmente un control de abusividad stricto sensu de las cláusulas IRPH?
En nuestra opinión, el control de abusividad que preconiza el Supremo para las cláusulas IRPH, obligado por la jurisprudencia del TJUE, mezcla innecesaria e indebidamente dos elementos como son el desequilibrio en los derechos y obligaciones y la contrariedad a la buena fe en atención a las expectativas razonables del adherente medio.
Y es que es evidente que el test del desequilibrio de los derechos y obligaciones está diseñado para las cláusulas predispuestas relativas a los elementos accesorios de los contratos puesto que las cláusulas predispuestas sobre estas son las que podrán ser contrastadas con el derecho supletorio sobre los mismos a los efectos de determinar si el contenido predispuesto se aparta injustificadamente del mismo, contrariando, en su caso, las exigencias de la buena fe.
Ahora bien, respecto de las cláusulas predispuestas relativas a los elementos del contrato como el precio o interés, objeto de las cláusulas IRPH, se nos antoja harto difícil por no decir imposible que se pueda siquiera realizar el contraste con el derecho supletorio aplicable. Y es que es evidente que, en nuestra legislación, como en la de toda economía de mercado, no existe un control de precios fijado en la Ley en materia de financiación bancaria que permita realizar dicho contraste. En otras palabras, creemos que a una cláusula IRPH relativa a un elemento esencial del contrato de financiación como el tipo de interés o precio no cabe aplicarle el canon del desequilibrio importante en derechos y obligaciones en atención a la inexistencia de derecho supletorio y a la consiguiente prohibición de realizar controles de precio por parte los Tribunales de Justicia.
Antes al contrario, a las cláusulas definitorias de los elementos principales del contrato como lo son las IRPH solamente cabe controlarlas conforme a las exigencias de la buena fe, sometiéndolas a un test basado en las expectativas del adherente en el momento de celebrar el contrato para determinar si éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, test del que no forma parte un juicio acerca del desequilibrio de los derechos y obligaciones aunque, es cierto, se trata de un test adicional al de comprensibilidad cuya sede natural es la del control de transparencia.
En sede de control de transparencia de una cláusula predispuesta relativa a elementos principales del contrato, el juzgador debe comprobar esencialmente si el predisponente, ha incurrido en el riesgo del conflicto de interés que tiene como encargado de diseñar el marco contractual predispuesto, reservando en las condiciones generales para sí mismo una ventaja contractual actual o contingente que el adherente típico no habría consentido si la hubiera conocido. Correspondería, en tal caso, al predisponente probar que llamó la atención del consumidor de forma clara y comprensible sobre la cláusula predispuesta de modo que la adhesión a la misma equivaldría a su consentimiento como si de una condición negociada se tratase.
Pues bien, aplicado este test a las cláusulas IRPH, consideramos que estas, incluso aunque no se hubiera facilitado información sobre su evolución pasada , son coherentes, a priori, con las expectativas razonables de un consumidor medio que ha tenido la intención de concluir un contrato de financiación a tipo de interés variable que no dependa de la voluntad del acreedor financiero.
Así, defendemos que la ausencia o falta de transparencia invalidante o asimilable a la abusividad stricto sensu es aquella que entraña un elemento engañoso de cierta relevancia e idoneidad como para defraudar objetivamente las expectativas razonables de un consumidor medio como esperamos desarrollar en otro lugar.
Cuando estará la sentencia firme del tribunal supremo referente a las hipotecas irph?
[…] cláusulas predispuestas relativas a elementos principales del contrato cuando son sorprendentes o entrañan un elemento engañoso de cierta relevancia e idoneidad como para defraudar objetivamente las expectativas razonables del consumidor […]