Por Antonio Perdices

Introducción

Junto al problema derivado de las consecuencias de su infracción, el de la introducción modificación y supresión de restricciones y en particular de aquellas que reconocen un derecho subjetivo de adquisición –prelación y rescate-  es uno de los más polémicos en este terreno. Y es que, a pesar de  contar con previsiones legales que lo regulan, las mismas sólo resuelven el problema en apariencia. Eso es general al sistema restrictivo, pero en particular en relación al punto más doliente del mismo: la supresión del derecho subjetivo de adquisición que tiene el socio beneficiario de una cláusula de adquisición preferente ( prelación, p.ej., art. 123.2 RRM) o consecuente (rescate, p.ej., art. 188 RRM).

Regulación legal

Para la sociedad anónima, la regulación se encuentra en el art. 123.1 II LSC (art. 46 LSA 1989), por el cual, cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME. En el caso de transformación en limitada, y frente al régimen del art. 226 LSA 1989, el art. 15 de la LME prevé un derecho de separación del disconforme.  En el caso de la limitada, el remedio es el del art. 346.2 LSC (art. 95 c) LSRL 1995), por el que tendrán derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. Es decir, que en ambos casos se parte de la vigencia del principio mayoritario para la adopción del acuerdo y, sin perjuicio de la posibilidad de atacar ese acuerdo conforme a las reglas generales de impugnación (arts. 204 y ss LSC), se prevén dos remedios cifrados en facilitar la desvinculación del disconforme: inaplicación temporal de acuerdo en la anónima, derecho de separación en la limitada. Tan sólo para hacer intransmisible la participación hace falta el consenso del afectado (art. 108.3 LSC) –lo que no deja de ser curioso desde el momento que provoca que una participación intransmisible sea más liquida que una transmisible ya que su titular podrá separarse ad nutum mientras que el de una  transmisible tendrá la misión imposible de encontrar un comprador-. Además, desde 2007, los arts. 114.2 b) y 175.2 b)  RRM 114 y el art. 7 IV de la Ley de sociedades laborales prevén la unanimidad –rectius, prevén el consentimiento del afectado- para la fijación de sistema de determinación de precio en el caso de restricciones consistentes en derechos de adquisición.

Estos remedios específicos de la Ley de sociedades –cifrados en permitir que se vaya de la sociedad el que no esté conforme con verse privado por la mayoría de su derecho subjetivo de adquisición- resultan manifiestamente insatisfactorios.

De un lado, en el caso de la anónima ese remedio carece de sentido si se tiene en cuenta que el posible comprador de ese acción en trance de quedar vinculada va a descontar ese hecho, con lo que las posibilidades de encontrar un adquirente serán pocas y en todo caso, el precio que pagará ya reflejará la limitación a que va a quedar sometido. Ya tuvimos ocasión de demostrar que esta norma, inaudita en el derecho comparado, es una mala traducción de una regla del Código de Obligaciones suizo que debería ser revisada (v., Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Madrid 1997, p.424, nota 29).

En el caso de la limitada, y posiblemente por  regular como en la anónima de forma omnicomprensiva cualesquiera restricciones –sean de autorización, adquisición preferente o de rescate a favor de sociedad, socios o terceros- el remedio peca por exceso. Y eso por tratar igual la supresión de una cláusula de prelación o autorización a favor de la sociedad que un tanteo a favor del socio, ignorando así el derecho del socio a seguir siéndolo en las condiciones pactadas que le otorgaron un derecho subjetivo de opción. Eso lleva al resultado de que, para la ley, el único remedio de un socio privado de su derecho a adquirir las acciones de sus consocios es marcharse de la sociedad –o discutir, sólo faltaría-,  la legitimidad del acuerdo-. Es decir, el mismo remedio que si lo que se hace es,  p.ej., suprimir un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad. Eso sí, si la mayoría de una anónima o una limitada no  quiere quitar el derecho a comprar  sino sólo modificar el método de fijación de precio que  pactaron entre todos los socios, parece que sí será necesario su consenso (arts. 114.2 b y  175.2 b RRM). De ese modo, el derecho positivo provoca la paradoja de que quien puede lo más –quitarle a un minoritario el derecho a comprar- no puede lo menos –modificarle las reglas pactadas de fijación del precio de compra-. Y por supuesto, si la sociedad es laboral, la nueva regla directamente no le vinculará, ni poco ni mucho (art. 7 IV LSL 2015).

No parece que el derecho proyectado prometa nada mejor; así, el Proyecto de Código Mercantil se limita a perseverar en la regla del art. 123.2 II en el art. 233-20 II, y, por otro lado, el art.  271-5 del mismo texto dice que el socio podrá separarse en las sociedades de capital cuando hubiera votado en contra de alguno de la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales o de las acciones, en el caso de que, como consecuencia de la modificación, se amplíen los supuestos de transmisión restringida o se dificulte la transmisión. Es decir, que una vez más, si no se está de acuerdo con verse privado del derecho subjetivo reconocido en estatutos a comprar las acciones del socio que quiere vender o del heredero del fallecido, no queda otra que irse de la sociedad.

Posición de los tribunales 

La posición de los tribunales ha sido la de aplicar la ley en sus términos, sin apreciar todos los matices que la regulación legal ha ignorado (Perdices, Comentario al art. 123 LSC, en Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2010, pp. 996-997). En efecto, los tribunales han venido entendiendo que la supresión de un derecho de adquisición es una facultad de la mayoría, que, eventualmente deberá justificar (art. 286 LSC y STS 16 de febrero de 2007, que a pesar de admitir que la supresión del derecho de adquisición produce una “alteración sustancial del derecho del socio”,  no le da mayor trascendencia). En la misma línea niega que ese derecho de adquisición sea un derecho individual la SAP Santa Cruz de Tenerife 24 de mayo de 2002.

A la vista de lo anterior, el único remedio para los afectados es atacar la legitimidad del acuerdo como si de cualquier otro acuerdo se tratase, y en concreto, alegando al contrariedad al interés social o especialmente desde 2014, el abuso de la mayoría. El problema es que semejantes juicios son de resultado incierto y pueden dar lugar a resultados diversos más o menos compartibles. Así se consideró conforme con el interés social la supresión de una restricción que limitaba la transmisión de acciones a competidores  (SAP Guipúzcoa 23 de marzo de 2009) y recientemente se ha considerado abusiva una supresión de derechos de adquisición preordenada derechamente a facilitar la transmisión pretendida por el mayoritario (así lo concede la SAP Palma de Mallorca 07 de febrero de 2017 y lo niegan las SSAP Madrid de 25 de octubre de 2013 y 12 de septiembre de 2014).

Ciertamente lo anterior, el recurrir a la impugnación del acuerdo, es la ultima ratio que le queda al socio que se ve sometido a un acuerdo mayoritario que le priva de un derecho subjetivo que los estatutos le han reconocido. Al socio y, por cierto,  al tercero al que se le haya reconocido en estatutos ese derecho (art. 123.2 RRM) y cuya legitimación, aparte de los remedios parasocietarios previstos,  es evidente a la luz del art. 206.1 LSC.  Y es lógico que lo haga a la vista de esa consideración mayoritaria de que el de adquisición no es un derecho individual del socio. Sin embargo, como se indicaba, entrar en ese debate acerca de la valoración o comparación del beneficio que se reporta al socio mayoritario en relación al beneficio que supone para la sociedad es un juicio siempre complejo.

Por eso mismo, a nuestro juicio, se debe intentar evitar caer en esa trampa y trasladar la cuestión a un momento lógico anterior: el de los requisitos mismos de adopción del acuerdo. Y es que si la modificación estatutaria implica privar al socio de un derecho subjetivo que está en su patrimonio, esa modificación precisa de su consentimiento por afectar un derecho individual del socio indisponible a la mayoría  (art. 292 LSC y arts. 1256 y 1205 CC, y, aparte de nosotros, el excelente trabajo de A. Martínez Flórez, “Los derechos individuales de los socios ante la modificación de los estatutos sociales en la sociedad limitada: tipología (II)”, RdS  35 (2010), pp. 33 y ss. pp. 45 y 46)

Nuestra postura 

Frente a la parquedad del art. 123 LSC, el art. 123 RRM es muy claro a la hora de abrir la mano a la posibilidad de derechos de adquisición en la anónima, permitiendo que se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos los accionistas, de los pertenecientes a una clase, de la propia sociedad o de un tercero.  Y es lógico que lo haga y permita su inscripción, ya que de lo contrario sería fácil que los socios de una anónima cerrada recurriesen a un pacto de socios universal para lograr el mismo efecto; es más, a la vista de la doctrina que sostiene la derogación por mayoría de un derecho de adquisición estatutario es lo que hay que recomendar. En efecto, siendo omnilateral, el pacto será oponible a la sociedad –que no es más que el conjunto de socios, sobre esto no puede haber ya discusión-, y siendo un contrato de sociedad de los del Código Civil, el mismo sólo se podrá modificar con el consenso de los afectados.

Si eso es así como creemos, habremos obtenido lo que el sentido común exige: no privar a nadie de un derecho sin su permiso.  Y eso último es lo que paradójicamente sucede si en lugar de preverlo en un pacto de socios omnilateral los socios se preocupan en elevarlo a regla estatutaria, con controles de legalidad y publicidad registral: que el derecho de adquisición del socio no será más fuerte, sino que valdrá menos.  Que por preverlo en estatutos, la mayoría que no abuse de su posición podrá suprimirlo a su discreción.

A nuestro juicio, si hay un derecho claramente individual, ese es el de adquisición, preferente como en el caso de la venta  o ex post facto como en el caso del rescate frente al heredero de participaciones o acciones vinculadas.

No vamos a reproducir las consideraciones que hicimos en su día a propósito del carácter no corporativo de esos derechos y de la forma en que la voluntad de los socios los ligan con la posibilidad legal de cierre de la sociedad (sobre la existencia de una cláusula de autorización corporativa combinada con un derecho de tanteo obligatorio, v., Perdices, Cláusulas restrictivas, 160-176 y pp. 451-454). Baste con señalar ahora algo tan claro como que ese derecho no se construye ni se ejercita frente a la sociedad, sino frente a otro socio y que se resuelve en un contrato sinalagmático de compraventa entre ellos que sirve el interés del socio –y eventualmente cabe incluso pensar el de sus acreedores ex art. 1111 CC-. Y es cierto que con ello se sirve una finalidad corporativa: la de cerrar la sociedad cuando el socio ejercita su derecho con efectos frente a ella misma; pero eso es el efecto, no la mecánica elegida para lograrlo. Y la mecánica es exquisita y comúnmente obligatoria.

Es cierto que lo anterior petrifica la sociedad, pero lo hace porque así lo han querido los socios, igual que para modificar o alterar una prestación accesoria (art. 89.1 LSC) o en el caso de que hayan pactado de consuno la forma de fijar el precio de la transmisión ex art. 175 RRM.  Es más, cabe poca duda el admitir que quienes se quieren blindar frente a esa interpretación mayoritaria puedan construir derechamente en estatutos el derecho de adquisición -preferente o consecuente- como un derecho individual e indisponible; es decir, exigir en estatutos el consentimiento del afectado para suprimirle su derecho. Si eso es así, lo que nos parece sorprendente es que haya que decir esas cosas y no las contrarias; es decir, que la regla sea la disposición por la mayoría de un derecho subjetivo y no la contraria.

Y si la sociedad quería mantener su libertad de alteración del régimen transmisivo,  le bastaba con haberse mencionado ella misma como beneficiaria del derecho de adquisición o rescate: en tal caso nulla quaestio, ya que con el acuerdo social el propio afectado –la sociedad- habría  dado su consentimiento.


Foto: JJBose

 

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