Por Jesús Alfaro Águila-Real

when a European and an American lawyer want to express the same thing, an American lawyer needs far more words.
Van Hecke

Es notorio que los juristas de Europa Continental y de casi todo el mundo que se ocupan de la contratación entre empresas, incluyendo las operaciones financieras (préstamos) y las de M & A (compraventa de empresas o de activos de gran valor) utilizan modelos de contratos elaborados por sus colegas anglo-norteamericanos. El “poderío” del capitalismo anglosajón se ha trasladado al mundo de la abogacía y los contratos celebrados en Renania Palatinado o en la Toscana se parecen más de lo que deberían a los celebrados en Illinois o en Manchester. Es cierto que los contratos norteamericanos son todavía más largos que los ingleses pero se estará de acuerdo que las diferencias entre la práctica inglesa y la norteamericana tiende a reducirse.

Lo que es peor, dado el origen de la legislación sobre el mercado de valores, esta técnica se ha trasladado a la legislación y a las obligaciones que se imponen a los que emiten acciones u obligaciones. El resultado es que, como carecemos de un Código Civil de las obligaciones del emisor de unas acciones, redactamos folletos de centenares de páginas escasamente útiles cuando aparece un problema. La razón es simple: el folleto refleja el “contrato” entre el emisor o el vendedor y los suscriptores de las acciones u obligaciones. Lo redacta el emisor o vendedor que, naturalmente, elegirá la redacción menos comprometida posible sin que, del otro lado, puedan hacerse sugerencias que eliminen lagunas o ambigüedades. Por no hablar del Derecho de Sociedades, donde basta con comparar la extensión de los estatutos sociales de una sociedad alemana y una inglesa.

Esta evolución de la práctica contractual es desgraciada porque, a diferencia de lo que sucede en el mundo anglosajón, la interpretación y ejecución de los contratos en el Derecho Continental – en un Derecho en el que hay Códigos Civiles y de Comercio – permite a las partes elaborar contratos menos extensos más “telegráficos” sin pérdida de complitud y con ganancia en cuanto a la claridad/ambigüedad de sus disposiciones (v., aquí, aquí y en relación con el proceso judicial, aquíBásicamente, el juez continental integra el contrato (art. 1258 CC) si aprecia una laguna contraria al plan de las partes y trata de hacer prevalecer la verdadera intención común de éstas incluso si no se han expresado acertadamente (art. 1281 ss CC).

Las partes de un contrato sometido a un derecho continental pueden “relajarse” y concentrarse en dejar plasmada con claridad su intención y no en prever cualquier acontecimiento futuro por raro que éste sea. Por el contrario, el abogado anglosajón, sabiendo que (históricamente) un jurado (o jueces de una calidad mucho más heterogénea que en el caso de Europa Continental donde puede suponerse que los jueces son,dado el sistema de selección, de calidad semejante) puede ser el que decida sobre la interpretación del contrato se esforzará en no dejar lagunas ni ambigüedades, sobre todo, si son partes expertas que celebran el contrato asesorados por abogados e incluir páginas y páginas de cláusulas estándar “boilerplate” es poco costoso. La aplicación de doctrinas como la parol evidence rule y la four corners rule son buenos ejemplos de ello (v., el artículo de Posner que se cita a continuación para su contenido y distinción). 

No es que lo diga yo. Posner:

“Otra forma de rellenar las lagunas contractuales, que se practica en los países de Derecho continental como Alemania, consiste en que el legislador pone en vigor un código detallado de las obligaciones contractuales que tienen un valor supletorio de la voluntad de las partes y que éstas pueden derogar. Los contratos son más cortos y se minimizan las cuestiones interpretativas porque se presume que las previsiones del Código están redactadas claramente y han recibido una interpretación uniforme”…

Hay un conflicto frecuente entre el abogado y su cliente sobre cuán detallado debe ser el contrato y el abogado normalmente presiona para incluir cláusulas que protejan a su cliente sin fin y el cliente se preocupa porque tal insistencia pueda dar al traste con el acuerdo, retrasarlo o encarecer su celebración haciéndole aparecer como demasiado agresivo. Mejor mantengamos el contrato razonablemente corto y si se produce un acontecimiento imprevisto, recurramos al sentido común para resolverlo”

En este breve trabajo, se exponen las dificultades a las que se enfrenta un abogado que asesora en la celebración de un contrato entre chinos y norteamericanos y que debe asegurarse de que la versión china y la versión inglesa dicen exactamente lo mismo. Y nos explica una regla interpretativa de los contratos del common law de la que no teníamos noticia (ignorante que es uno)

“Un desafío al que se enfrenta el que redacta un contrato en inglés – o en cualquiera otra lengua – es el de establecer el alcance de los derechos y obligaciones de las partes de una forma precisa. Para expresar esos derechos y obligaciones, el que redacta el contrato utilizará, a menudo, una enumeración, esto es, una lista de tres o más elementos (a menudo nombres o verbos) separados por comas con una conjunción antes del último elemento. Típicamente, una enumeración contendrá palabras específicas al principo y en el medio y una palabra general al final. Ejemplos: <<cualquier casa, piso, chalé u otro edificio>> y <<vendido, alquilado o transmitido>>. Estas enumeraciones parecen inocuas, pero no lo son”

Un abogado continental no utiliza enumeraciones. Utiliza la categoría general “inmueble” y deja al juez incluir en la categoría todas las especies que pertenecen al género. Y lo mismo con los verbos. ¿Por qué no poner, directamente, “enajenar”? ¿Qué añaden las enumeraciones a un lector experto como es el juez y como son las partes? Parecería que los anglosajones escriben los contratos para jueces legos, aunque, paradójicamente, los típicos contratos comerciales ingleses son mucho más difíciles de comprender que un típico contrato, por ejemplo, alemán.

Pues bien, el autor nos explica la doctrina interpretativa del ejusdem generis, o sea, del mismo género o clase, según la cual, ceteris paribus, en una enumeración, el término general al final de ésta se interpretará estrictamente de manera que no incluya especies distintas cualitativamente de las enumeradas previamente. En el ejemplo, el término “edificio” no incluiría “un edificio no residencial” (o sea, un local comercial o industrial)

“porque la presunción… limita el significado de <<edificio>> a los de la misma clase que una casa, un piso o un chalé, esto es, edificios destinados a vivienda. De la misma manera, en un caso norteamericano, la enumeración <<vendido, alquilado o transmitido>> (sold, leased, or disposed of) se interpretó en el sentido de que no incluía la venta de un inmueble en un procedimiento concursal, porque la presunción restringía el término general “transmitido” (disposed of) a enajenaciones voluntarias como una venta o un lease… En esta enumeración, un lego en Derecho interpretará la palabra “otro” que precede a “edificio” en el sentido de “cualquier otro tipo de edificio”, pero un abogado o un juez lo interpretará en el sentido más estrecho de <<todos los edificios de la misma clase que una casa, piso o chalé”, es decir, sólo incluirá los edificios que comparten características semejantes con los enumerados”.

Parece que los chinos, como los continentales, no abusan de las enumeraciones y, por tanto, no tienen una regla como la ejusdem generis. De manera que el que redacta el contrato tiene que escribir, en chino, “u otro edificio similar a los que se han enumerado hasta aquí”. ¡Ay! – nos dice el autor – pero si hacemos tal cosa, el junior que repase los contratos y se asegure de que las dos versiones coinciden llamará la atención del socio sobre el hecho de que en la versión china aparece la palabra “similar” que no aparece en la versión inglesa. Así que el autor propone incluir en la versión inglesa la palabra “similar” y hacer, de esa forma, explícita la regla interpretativa. Claro que, tal cosa, hay que hacerla cuando se presenta la primera versión del texto en inglés, no cuando se pasa a la firma.

¿Por qué un juez chino no habría de interpretar las enumeraciones de la misma forma que un juez norteamericano o inglés? Porque no es “natural” hacerlo. La regla ejusdem generis podría extraerse de lo dispuesto en el art. 1283 CC:

Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Por tanto, unos contratantes continentales no tendrían, ni siquiera, que enumerar. Como hemos dicho más arriba, les bastaría con referirse a “inmuebles” o, si quieren referirse sólo a inmuebles destinados a vivienda, diciendo “inmuebles de uso residencial”. ¿Qué añade la enumeración ejemplificativa? Nada salvo que el juez no sea capaz de entender, sin la ayuda de ejemplos, el significado de “inmuebles de uso residencial”, lo cual supone atribuir escasísima capacidad comprensiva a los jueces.

Fíjense lo que dicen Scalia y Garner (gracias a un lector)

“pero el canon no puede ser despreciado a la ligera. El intérprete experimentado (y el que elabora textos jurídicos) sabe que el canon ejusdem generis se ha convertido en parte de la terminología aceptada en documentos jurídicos. Cualquier abogado o redactor de normas jurídicas que incluye una enumeración seguida de un término residual genérico sin la intención de que el término residual se interprete estrictamente puede ser acusado de mala praxis”

O sea que hemos creado un problema donde no lo había y hemos apartado la escritura y la interpretación de los textos jurídicos de la escritura e interpretación de los textos ordinarios.