Por Alberto Manzanares Secades

 

Sobre la operación y sus actores

 

Hay compañías que afrontan operaciones de refinanciación que dan una y otra y otra vuelta, en el sentido de que tales operaciones se van prolongando a lo largo de los años, acomodándose las sucesivas refinanciaciones a las diversas vicisitudes del mercado y de la compañía. CELSA, en este sentido, digamos que es un “clásico”, pues viene desde hace años negociando con sus acreedores diversos acuerdos de refinanciación. Ya en 2013 Celsa fue noticia por esta misma deuda, ahora nuevamente refinanciada, en un Auto de 28 de Junio de 2013 del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona sobre homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, en un momento en el que aún no se había reformado a su redacción actual la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, y que dio lugar a varios comentarios doctrinales. El más reciente, sin tener todos los detalles y tan solo siguiendo las noticias de prensa, es el que ha dado lugar al polémico Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid adoptando las medidas cautelares inaudita parte a las que me referiré a continuación, suspendiendo la obligación de CELSA de cumplimiento de ratios financieros, aplazando un año ciertos vencimientos, y prohibiendo a un número de fondos de inversión que actuaban como lenders en el contrato de financiación sindicada resolver el contrato de financiación y ejecutar las garantías en el mismo acordadas.

 

Sobre el clausulado de la financiación: covenants financieros

 

Lo que sabemos, a tenor del Auto de medidas cautelares de 30 de abril de 2020, es que hay un contrato de financiación sindicada de 900 Millones euros suscrito entre distintas sociedades del grupo CELSA y un pool de lenders, -bancos y fondos- que es objeto de refinanciación. Como es habitual en este tipo de contratos, existen unos covenants financieros, es decir, una serie de ratios financieros que el deudor se obliga a cumplir. La consecuencia del incumplimiento de los ratios financieros transcurrido el periodo de subsanación de los mismos, si es que tal posibilidad de subsanación se hubiera pactado, es la existencia de un Event of Default, lo que a su vez desencadena tres consecuencias muy relevantes para la vida de la financiación en cuestión: la primera, que el incumplimiento de ratios implicará que no se cumpla una de las condiciones suspensivas de la disposición de fondos en la financiación (y que es precisamente que no exista en el momento de la disposición un  incumplimiento); la segunda, que los acreedores podrán declarar (siempre que así lo acuerde la mayoría que requiera el contrato) el vencimiento anticipado de la financiación y exigir el pago de la totalidad de las cantidades dispuestas; y la tercera, que declarándose vencida la deuda, los acreedores podrán ejecutar (también previo acuerdo de la mayoría) las garantías de la financiación.

Lo que nos dice el Auto es que como consecuencia de la pandemia y el cierre de la actividad económica, CELSA no iba a poder cumplir con los ratios financieros que figuraban en el contrato de financiación. No hay que darle muchas vueltas al hecho de que si uno de los parámetros del ratio de turno es el Ebitda, y el deudor (llámese CELSA o cualquier otra compañía en situación similar, hoteles, turismo, aerolíneas…) ha tenido que parar o reducir drásticamente su producción, difícilmente se puede evitar que el Ebitda se resienta y que el ratio se incumpla. Por tanto, el deudor afronta un incumplimiento de ratios.

Pero esa situación se produce a diario, y no sólo en estos meses de pandemia, en el campo de la financiación corporativa. Y el deudor y el acreedor saben cuáles son en este caso las reglas del juego: (a) el contrato puede prever la posibilidad de subsanación del ratio, como parece que era el caso de CELSA: si el ratio es la proporción de la Deuda Neta respecto del Ebitda, la forma de subsanar el incumplimiento es, obviamente, o bajar la cifra de Deuda o aumentar la cifra de Ebitda. Aumentar la cifra de Ebitda no parece fácil en pleno confinamiento por el coronavirus, por lo que queda disminuir la cifra de Deuda, lo cual significa poner dinero. ¿Puede hacerlo el deudor? Probablemente no. ¿Sus accionistas? Probablemente tampoco. Por tanto, no se podrá subsanar el ratio.

Pasamos a la siguiente regla: (b) un incumplimiento de un ratio financiero es un Event of Default (supuesto de incumplimiento) y el acreedor puede declarar el vencimiento anticipado. ¿Qué puede hacer el deudor? (c) pedir un waiver (una dispensa) a sus acreedores, waiver que se podrá aprobar con toda probabilidad por mayoría (tal y como ésta vendrá definida en el contrato de financiación) ¿Y si los acreedores no quieren conceder el waiver?

Siguiente regla: el deudor puede acogerse al procedimiento del art. 5 bis de la Ley Concursal (“LC”)  para evitar ejecuciones sobre sus bienes por parte de sus acreedores y negociar con tales acreedores un acuerdo de refinanciación. ¿Y si en el plazo de tres meses del art. 5 bis el deudor no llega a un acuerdo de refinanciación?

Siguiente y última regla: el deudor debe presentar en el plazo de un mes a contar desde la finalización de esos tres meses el concurso de acreedores.

Lo que no forma parte de las reglas del juego es que, ante el incumplimiento no subsanado por parte del deudor de su obligación de cumplir un ratio financiero libremente pactado, el Juez exonere al deudor de las consecuencias de dicho incumplimiento acudiendo a la doctrina rebus sic stantibus y la dificultad de cumplir por parte de CELSA con las previsiones del Plan de Viabilidad. Olvida el Auto en cuestión que el Plan de Viabilidad no es sino es un requisito ex art. 71 bis LC  para que el acuerdo de refinanciación se pueda llamar como tal a los efectos del citado art. 71 bis, pero que las previsiones económicas del Plan de Viabilidad se traducen precisamente en obligaciones contractuales en forma de ratios financieros, que habrán sido negociados precisamente en base a las previsiones de Ebitda, por ejemplo, contempladas en el Plan de Viabilidad. Cuando las previsiones del Plan de Viabilidad no se cumplen por la razón que sea, la traducción contractual es un incumplimiento de los ratios financieros de la financiación, y las reglas para ese supuesto son las antes expuestas.

 

Sobre el security package: las garantías financieras ex RD 5/2005

 

En la práctica totalidad de las operaciones de refinanciación, y CELSA no es una excepción, los lenders cuentan con un security package, (el conjunto de las garantías ofrecidas por el deudor a los prestamistas) en el que destacan las garantías pignoraticias, normalmente sobre acciones del deudor y su grupo, y también sobre derechos de crédito. En este caso, lo que nos interesa son las prendas sobre acciones de CELSA y sociedades de su grupo, que se articulan de forma que los lenders, en definitiva, puedan hacerse con el control del grupo en caso de ejecución. Estas garantías pignoraticias, salvo que recaigan sobre participaciones sociales, estarán regidas por el RD 5/2005, que concede unas ventajas importantes a los acreedores financieros que cumplen con los requisitos subjetivos de dicha norma, y ello en orden (i) a los procedimientos de ejecución, permitiéndose la apropiación de las acciones pignoradas en caso de ejecución y siempre que se cumplan los requisitos que para ello marca el RD 5/2005 y (ii) la protección de dichas garantías pignoraticias en caso de concurso, pues la regla del art. 15-4 es que la apertura de un procedimiento concursal no puede ser un obstáculo para la ejecución de esta garantía , y en ese término “procedimiento concursal” hay que entender incluido el procedimiento del art. 5 bis, lo que significa que el acreedor con una garantía financiera ex RD 5/2005 puede ejecutar su garantía aunque el deudor se haya amparado en el 5 bis y aunque el objeto de la pignoración (las acciones) sea uno de los bienes a los que se refiere el art. 56 LC.

Por tanto, no cabe duda de que el acreedor con garantías financieras del RD 5/2005 tiene, en caso de incumplimiento por parte de su deudor, un arma muy potente frente a éste para intentar el cobro de su deuda. Y si la pignoración recae sobre las acciones de todas las sociedades del grupo (o al menos de las más importantes, llamadas  “materiales”), como suele ser habitual, la consecuencia es que, en caso de ejecución, los acreedores se pueden hacer fácilmente con el control del grupo societario. Pero en una refinanciación como la de CELSA, nadie se llama a engaño por esto: lo sabe el deudor y lo saben los acreedores, que precisamente buscan, para cubrirse del mayor riesgo que asumen al aceptar refinanciar al deudor, un mecanismo de garantía lo suficientemente expedito y eficaz para intentar recobrar su deuda en caso de default de su deudor.

En relación con el security package de una financiación sindicada en un escenario de refinanciación como el caso de CELSA hay que decir dos cosas: la primera es que es cierto que los acreedores (normalmente entidades financieras) gozan de ventajas importantes en materia de hipotecas y prenda de acciones.

En cuanto a las hipotecas, el art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario (“LMH”) hace sin duda más difícil para el administrador concursal la rescisión de las hipotecas incluidas en el ámbito de la LMH, en la medida que requiere la prueba del fraude por parte del acreedor en la constitución del gravamen (ver Alonso Hernández A. “Blindaje de las hipotecas de la banca”, en Cinco Días, 12 de febrero de 2008 y la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015, que señala que el régimen del art. 10 LMH no otorga como tal un tratamiento privilegiado a las entidades financieras, sino a aquellas operaciones de hipoteca que cumplen  los requisitos exigidos por la LMH, tratando de proteger pues no tanto a las entidades financieras como al mercado hipotecario).

En cuanto a las prendas de acciones o de cuentas corrientes (más exactamente, de derechos de crédito derivados de una cuenta corriente), el RD 5/2005 es tajante en su art. 15-4 al establecer, en beneficio del acreedor de la garantía financiera un doble privilegio a su vez, a saber (i) que la ejecución de la garantía pignoraticia no puede verse afectada por la apertura de un procedimiento de insolvencia (incluido el art. 5 bis), lo que implica que tampoco le afecta la paralización de un año en la ejecución derivada del art. 56 LC; y (ii) que para que el administrador concursal pueda ejercitar una acción rescisoria frente a la garantía financiera en cuestión, es necesario  (igual que en el caso del art. 10 LMH) acreditar el fraude del acreedor, sin que jueguen por tanto a favor del administrador concursal las presunciones del art. 71 LC. Además de ello, el RD 5/2005 añade otra ventaja importante para el acreedor de la garantía financiera, y es un régimen muy expeditivo de ejecución que permite la apropiación del objeto de la prenda (acciones, por ejemplo) en muy breve espacio de tiempo.

Privilegios, pues, importantes los de los acreedores a quienes aplique el régimen tanto del art. 10 LMH como del art. 15-4 del RD 5/2005. Pero, nuevamente, son las reglas del juego, son normas que están ahí y que acreedor y deudor conocen perfectamente cuando se sientan a negociar la refinanciación. Que el acreedor en una refinanciación de la deuda de un grupo societario va a tomar prenda sobre las acciones del grupo que se refinancia está en el manual. Nadie se sorprende de ello. Que la ejecución de la prenda por el acreedor le da el control del grupo -dicho de otro modo, que el accionariado desaparece de escena y el accionista lo pierde todo o casi todo- es también una consecuencia obvia y bien conocida por las partes. Pero el problema es que parece que a ciertos jueces no les gustan estos privilegios, y entonces las medidas cautelares aparecen como un instrumento muy útil – y perverso, habría que añadir- para paralizar la ejecución de tales garantías pignoraticias. Así ha ocurrido por ejemplo en los casos de ALTECO y BAMI, ambas en concurso, lo que ha sido objeto de crítica por autores como De Cárdenas y Lyzskowska.

CELSA alegaba, como justificación a su petición de paralización de las garantías, entre otros argumentos, que

la inminencia del acaecimiento inevitable del impago hace que la opción del vencimiento anticipado del Contrato Jumbo y la ejecución de garantías no solamente sea posible, sino más aún, hasta altamente probable, sobre todo teniendo en cuenta el tipo de las garantías existentes, como las garantías financieras o la prenda sobre el saldo de cuentas corrientes, cuya ejecución puede llevarse a efecto extrajudicialmente en muy poco tiempo, sin el más mínimo control judicial y sin posibilidad de ejecución por parte del deudor. Esa ejecución de garantías implicaría una absoluta destrucción de valor en beneficio de los acreedores privilegiados por excelencia del Grupo Celsa, esto es, los Prestamistas Jumbo, dejando de esta manera en la estacada, entre otros, al resto de acreedores que no tienen garantías y, aún más, supondría con seguridad la liquidación y desaparición del mismo Grupo Celsa, el primer productor siderúrgico de España, con 9.680 trabajadores “.

No cabe duda de que era una hábil alegación, dirigida a conmover al juez que debía decidir sobre las medidas cautelares, que hay que reconocer que consiguió su objetivo. Pero el argumento se antoja un tanto demagógico y muy poco jurídico: ¿desde cuándo el que a un acreedor le venga mal que otro ejecute sus garantías es un argumento para paralizar éstas últimas? ¿O es que el acreedor que tiene una hipoteca sobre el principal activo inmobiliario de la compañía – una fábrica, por ejemplo- no puede ejecutar su hipoteca en caso de impago porque los otros acreedores que no tienen un derecho real de garantía semejante se quejen de que entonces ellos se quedan sin activo sobre el que dirigir su reclamación? ¿Son los acreedores financieros de CELSA culpables de tener una garantía financiera que les da un trato de privilegio respecto de otros acreedores? ¿O no sabía CELSA en el momento de contratar cuáles eran las consecuencias jurídicas de constituir una prenda bajo el régimen RD 5/2005 sobre todas las acciones del grupo?

 

Sobre quién puede ejecutar el security package

 

Lo anterior enlaza con otra reflexión en sede de security package: en un contrato de financiación sindicada hay una regla sagrada a la hora de tratar la ejecución de garantías reales (prendas e hipotecas), y es que la ejecución de dichas garantías se adopta por decisión de la mayoría de lenders, estando el término “mayoría” previamente definido en el contrato. El Auto no lo aclara, pero existiendo un conjunto de lenders que eran bancos y hedge funds y siendo al parecer el temor de CELSA que los hedge funds ejecutaran sus garantías pignoraticias y se quedaran con el grupo CELSA, habría que preguntarse si dichos hedge funds tenían mayoría para llevar a cabo dicha ejecución. Y hay que suponer que sí, pues de lo contrario no podrían ejecutar por sí solos y por tanto decaería el peligro de ejecución al que apunta la argumentación de CELSA. Pero si tenían mayoría solo podía ser por una de estas dos razones: en algún momento de la vida de la operación entraron como lenders, obviamente con el consentimiento de CELSA, o en algún momento de la vida de la operación compraron total o parcialmente la participación de uno varios lenders preexistentes, lo que se articula normalmente en estas operaciones a través de la cláusula de cesión prevista indefectiblemente en un contrato de financiación de este tipo. Adonde quiero llegar es que cuando se discute entre prestatario (CELSA) y los prestamistas iniciales esa cláusula de cesión en el momento de acordar la financiación sindicada, el prestatario puede limitar quiénes puedan ser cesionarios, restringiendo la posibilidad de cesión a entidades cuyo comportamiento puede ser hostil o agresivo en el futuro, como por ejemplo, los “fondos buitres”. Esa posibilidad existe, por supuesto, lo que ocurre es que, paradójicamente, son las propias entidades financieras las que se niegan habitualmente a aceptar una cláusula de cesión restrictiva, pues ello les limita las posibilidades de cesión y el universo de futuros cesionarios. Dicho de otra forma: los bancos saben que cuando una financiación sindicada se tuerce, el prestatario está en dificultades financieras y el fantasma de la insolvencia empieza a aparecer, lo mejor que pueden hacer es desprenderse de esa deuda y aligerar así su balance (ejemplos de ello en operaciones de refinanciación hay muchos y muy notables: la deuda de los bancos en las autopistas radiales de peaje  actualmente en manos de hedge funds; PESCANOVA; PRISA; ISOLUX; CODERE…); pero ¿quién compra esa deuda? ¿Otro banco? Por supuesto que no: el comprador habitual es el hedge fund de turno que hace de esto su negocio, y va a intentar cobrar la totalidad del crédito adquirido. Pero es que el deudor CELSA, en nuestro caso, por las razones que sean, ha admitido una cláusula de cesión sin restricciones a la entrada de estos fondos. Nadie le obligó a firmarla. Tenía al lado sus asesores jurídicos que podían explicarle las consecuencias de no cerrar el paso a estos fondos mediante una cláusula de cesión restrictiva. Y aceptó, seguro que porque los bancos no transigieron con la restricción. Pero aceptó. ¿Tiene sentido ahora que los hedge funds aparezcan como un demonio con cuernos y rabo cuando, como lenders, están actuando conforme a su derecho, por mucho que las consecuencias puedan ser graves para el deudor y otros acreedores? No parece. Otra discusión distinta es si se debería permitir regulatoriamente a estas entidades entrar en estas operaciones, pero como eso está aquí fuera de contexto, el único análisis que cabe es si como lender puede hacer lo que quiere hacer. Y la respuesta es, obviamente, afirmativa, salvo que se quiera argumentar que lo que hay es un abuso de derecho por parte de los hedge funds, que es lo que realmente parece subyacer en el alegato de CELSA, pero que no se ha atrevido a explicitar.

 

La distribución de riesgos en un contrato de financiación: la cláusula MAC y la doctrina rebus sic stantibus

 

Como es bien sabido, el supuesto de hecho de la doctrina o cláusula rebus sic stantibus lo constituye la aparición sobrevenida de circunstancias no previstas en el momento de celebración del contrato y que alteran de forma sustancial el equilibrio contractual. Cuando las partes han tomado en cuenta una serie de circunstancias en el contrato y han distribuido el riesgo, decidiendo quién de las partes soporta el acaecimiento de dichas circunstancias sobrevenidas, lo que parece claro es que no cabe la aplicación de la rebus sic stantibus, pues por definición hay una previsión contractual en cuanto a la distribución de dicho riesgo, lo que se lleva a cabo a través de la cláusula MAC (Material Adverse Change). Eso se ve muy claramente en el juego de la cláusula MAC entre signing y closing en un contrato de M&A, de adquisición de una compañía: es habitual que el contrato de compraventa (Share Purchase Agreement) contenga una previsión contractual sobre quién asume el riesgo de que aparezca un Material Adverse Event  (“MAE”) antes del cierre: si ese riesgo lo soporta el comprador, a pesar de la aparición de ese MAE, el comprador deberá cerrar la operación y pagar el precio de compra. Si por el contrario lo soporta el vendedor, el comprador estará autorizado a retirarse de la operación y no consumar la adquisición (sobre el juego de la cláusula MAC en M&A y cómo opera esta cláusula como un mecanismo de distribución de riesgos es imprescindible ver la sentencia del caso Akorn v Fresenius de 1 Octubre 2018 de la Chancery Court of Delaware (en un caso en el que el comprador (Fresenius) alegaba que se había producido un MAC en Akorn, compañía con la que había concertado su adquisición a través de una fusión, lo que había llevado a Fresenius a dar por terminada la operación de compra y no consumar la  adquisición de Akorn) en la que el Juez del caso, Justice Laster, impartió un verdadero curso sobre el funcionamiento de una cláusula MAC en un contrato de M&A). Pero desde luego lo que no se le ocurre a ninguno de los contratantes es, ante la aparición de un MAE, alegar que ha habido un cambio de circunstancias respecto a las existentes en el momento de celebración del contrato y que por tanto procede aplicar la doctrina rebus. Y ello porque las partes ya han tenido en consideración ese riesgo en el contrato.

Y lo mismo ocurre en un contrato de financiación sindicada como el de CELSA, en el que casi con toda seguridad habrá una cláusula MAC, porque esta es una cláusula totalmente estándar en este tipo de contratación. En base a esta cláusula MAC o MAE, las partes en la financiación contemplan el supuesto de que haya circunstancias sobrevenidas (por eso es un “cambio” respecto a una situación anterior) que afecten de manera sustancial el negocio del deudor y /o su capacidad de repago de la deuda. Tales circunstancias no están expresamente definidas en el contrato de financiación, sino que la definición de lo que sea un MAC es normalmente bastante amplia, no obstante lo cual, la doctrina ha señalado de forma reiterada que un supuesto de MAC exige (i) que haya habido un cambio respecto a la situación existente en el momento de contratar (ii) que ese cambio haya tenido un impacto material en el negocio del deudor y (iii) que ello tenga un efecto adverso en la capacidad del deudor para el repago de su deuda.  Y corresponde al acreedor que esgrime un MAC la prueba de tales circunstancias, y por tanto de la existencia del MAC. Y el riesgo de que ocurran esas circunstancias se coloca siempre en un contrato de financiación sindicada en el lado del deudor, es decir, es éste quien lo soporta: por eso, la cláusula MAC aparece siempre en estos contratos como un mecanismo de defensa del acreedor, y en concreto como un Event of Default, cuya aparición legitima al acreedor para declarar el vencimiento anticipado, porque el acaecimiento de dicho MAC es un riesgo que las partes han acordado que lo soporte el deudor. Y tiene toda la lógica que sea así, porque la posición de las partes en un contrato de financiación (y desde luego en un contrato de refinanciación como el de CELSA) es totalmente asimétrica: el acreedor ha desembolsado el dinero y el deudor tiene que devolverlo. Es decir, el acreedor ya ha cumplido con su prestación (dar el dinero de la financiación) y ahora es el deudor el que tiene que cumplir a su vez con su prestación, esto es, devolver los fondos recibidos, con los intereses pactados, en el plazo acordado. El riesgo que existe durante la vida de una financiación ya dispuesta es que el deudor no pueda devolver la deuda, siendo su expresión máxima la insolvencia del deudor.

Pues bien, si eso es así, hay que decir que la pandemia del coronavirus con toda probabilidad podría ser declarada por los  acreedores como un MAC o MAE. Es más, difícilmente se podrá encontrar otro ejemplo de una circunstancia que pueda afectar tan brutalmente al negocio de tantas compañías (turismo, hostelería, aerolíneas, automoción….). Lo que significa que son los lenders en el caso de CELSA los que podrían haber recurrido a la existencia de la pandemia para alegar que se había dado un MAC en la refinanciación (o en los contratos de financiación que derivaran de esta última) y que existía un Event of Default, con las consecuencias antes vistas. Y por tanto, lo que resulta un poco chocante es que la misma circunstancia que sirve a los lenders para justificar un MAC (la pandemia) le pueda servir a su vez al deudor para alegar la doctrina rebus sic stantibus respecto del Plan de Viabilidad, como hizo CELSA (v., por todas la STS 18 de julio de 2019).

El corolario es que la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus como consecuencia de la pandemia del coronavirus en el Auto comentado en la refinanciación de CELSA es difícilmente compartible.

Primero porque un contrato de refinanciación como el de CELSA no es el contrato de tracto sucesivo con prestaciones recíprocas en el que la aparición de circunstancias sobrevenidas arruina el equilibrio contractual frustrando -como dice la citada Sentencia del Tribunal Supremo- el fin del contrato. ¿Cómo va a producirle la pandemia a CELSA la frustración del contrato de refinanciación si el acreedor ya le ha entregado la financiación y además se la ha refinanciado?

Segundo y precisamente porque en la financiación la prestación del acreedor ya se ha cumplido y su legítima expectativa es que el deudor cumpla con la suya, esto es el repago, es por lo que la aparición de circunstancias sobrevenidas que puedan constituir un MAC -como la pandemia-, se contemplan sólo desde el lado del  acreedor, que es quien necesita protección, pues obviamente un MAC es un muy preocupante indicio de la posibilidad de impago del deudor, y por eso el MAC se configura como un Event of Default en la financiación.

En definitiva, las partes han contemplado en el contrato este riesgo, pero precisamente para asignarlo al deudor, que por tanto tiene que pechar con las consecuencias de su aparición. Todo lo contrario de lo que hace el Auto al conceder a CELSA las medidas cautelares.

 

Sobre la novación impuesta en las medidas cautelares y la paralización de las garantías

 

Las consecuencias de la estimación de la demanda de medidas cautelares planteada por CELSA fueron fundamentalmente dos: (i) la novación del contrato de financiación sindicada en cuanto a los plazos de vencimiento del 4 de mayo y 4 de noviembre de 2020, que pasaron a ser el 4 de mayo y el 4 de noviembre de 2021 junto con la suspensión de la obligación de cumplir el ratio  hasta 31 de marzo de 2021; y (ii) la prohibición de resolución del contrato de financiación y la paralización de la ejecución de garantías por parte de los hedge funds.

Respecto al (i) y  con el contrato en la mano, casi con toda probabilidad la alteración de las fechas de vencimiento sería una de las materias que estarían sometidas a la unanimidad de los lenders. Es muy raro que en la típica cláusula del contrato de financiación sindicada  que aborda qué decisiones en cuanto a waivers y novaciones han de tomarse por mayoría (como ésta venga definida en el contrato) o por unanimidad, la fecha de vencimiento pueda alterarse por mayoría, siendo lo normal que se requiera unanimidad de los lenders. Pues bien, en este caso, el Juez habría impuesto esta decisión novatoria a un porcentaje aparentemente mayoritario de lenders que ya habían al parecer denegado este aplazamiento en una negociación previa con CELSA. Y hay que decir que sólo hay dos casos en nuestro derecho en los que una novación se puede imponer a quienes no han consentido en ella: uno es el caso del convenio aprobado en un concurso ex art. 136  LC, que conteniendo una quita y/o espera, es impuesto obligatoriamente a los acreedores que no votaron a favor del mismo. Y el segundo caso es el del arrastre del acreedor disidente en los acuerdos de refinanciación homologados al amparo de la Disposición Adicional 4ª (“DA” 4ª ) LC, al que, aunque no haya suscrito o aprobado el acuerdo de refinanciación, con los requisitos de quorum que exige la DA 4ª se le puede imponer la solución aprobada en el acuerdo de refinanciación por el resto de acreedores financieros  y por tanto, una quita, una espera, o cualquiera de las operaciones que autoriza la DA 4ª.

Y ahora habría que añadir, después del Auto de CELSA, un tercer supuesto: que un Juez lo acordara así en medidas cautelares. Pero para ello, y siendo tan excepcional la medida, tan contraria a lo pactado en el contrato, y tan contraria a lo que prevé nuestro ordenamiento, haría falta un fundamento algo más sólido que el que el deudor no pueda cumplir con el Plan de Viabilidad de la refinanciación como consecuencia de una circunstancia extraordinaria como la pandemia, porque con ese argumento, como ya se ha apuntado antes, se entra de lleno en el terreno de la inseguridad jurídica, si no de la pura discrecionalidad del Juzgador. Y es que, si se lee con detenimiento el Auto, párrafo 32, para el Juez son elementos especialmente determinantes de su decisión de adoptar las medidas cautelares y evitar así la desaparición del grupo CELSA (a) la existencia de la obligación de CELSA de cumplir con unos ratios financieros; (b) la existencia de importantes garantías para asegurar el cumplimiento de lo pactado; y (c) la posibilidad de resolver el contrato y ejecutar las garantías en caso de no cumplir los ratios o los plazos. Pues bien, esos elementos que al Juez parece que le alarman tanto como para decidir acordar las medidas cautelares, hay que decir que son moneda de curso común en una financiación sindicada: ratios financieros, garantías y posibilidad de declaración de vencimiento anticipado son los mecanismos elementales de protección que los lenders acuerdan, de forma sistemática, en cualquier financiación sindicada. Por tanto, la exigencia de cumplimiento de los ratios financieros, la existencia de un Event of Default en caso de incumplimiento de los mismos y la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado y, por último, la posibilidad de ejecutar las garantías pactadas en caso de incumplimiento son elementos esenciales para los lenders en un contrato de financiación sindicada que están en todas las documentaciones de este tipo de contratos. De hecho, los lenders jamás aprobarían una operación de financiación cuya documentación no incluyera ese clausulado.  Dinamitar estos mecanismos de protección del acreedor, como ha hecho el Auto de CELSA, es de una extraordinaria gravedad, pues a partir de ahí se abre para las entidades financieras la caja de Pandora de hasta qué punto puede un deudor esquivar el cumplimiento de sus obligaciones bajo un contrato de financiación como consecuencia del acaecimiento de circunstancias adversas, por mucho que éstas sean excepcionales.

Y respecto al (ii), esto es, la paralización de las garantías pignoraticias, no vamos a insistir en cómo el Auto “compra” el argumento de CELSA, pero sí merece la pena resaltar lo poco que al Juez parece importarle la dicción taxativa del art. 15-4 RD 5/2005: esto es, si en caso de concurso y de preconcurso (expediente del art. 5 bis LC) ninguna de esas situaciones tiene la virtualidad de paralizar la ejecución de las garantías financieras – lo que han admitido los Magistrados de lo Mercantil de Madrid  en las Conclusiones de la Reunión de Magistrados  de lo Mercantil  de Madrid de 7 y 21 de Noviembre de 2014  y 20 de enero 2015, ¿cómo se entiende que sin estar ni siquiera en una de esas dos situaciones, sino por de definición en un estadio aún anterior, en una refinanciación, se pueda conseguir por vía de medidas cautelares lo que el RD 5/2005 prohíbe en caso de concurso y preconcurso, esto es, la paralización de la ejecución de dichas garantías pignoraticias?

 

Una situación parecida con una solución diferente

 

Poner encima de la mesa el número de empleos que puede verse afectado por el curso de una decisión judicial (9.680 en el caso de CELSA, como los asesores de ésta se ocuparon de recordar al Juez) no es un argumento jurídico, sino un recurso retórico hábilmente empleado. Y si además la película es de “buenos y malos”, con un deudor cumplidor de un lado y unos fondos buitres sin escrúpulos del otro, ya está planteado el drama. Pero pongamos algún ejemplo, como puede ser la refinanciación de Abengoa en el año 2016. En esa refinanciación, con una deuda que triplicaba la de CELSA, Abengoa había acordado una refinanciación con sus acreedores financieros en la que, entre otras muchas cosas, se acordaba una quita durísima para una gran parte del pasivo financiero. El número de trabajadores del grupo superaba los 20.000, y en Andalucía, entre empleo directo e indirecto, los 12.000. El acuerdo de refinanciación debía ser homologado, pues había acreedores disidentes a los que se “arrastraba”. El acuerdo se presentó a homologación ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla y se obtuvo el correspondiente Auto acordando la homologación. Pero un pequeño número de acreedores “arrastrados”, cuyos créditos sumaban unos 200 Millones euros, impugnaron la homologación y forzaron al Juez de Sevilla a decidir si había, como reclamaban los impugnantes, un “sacrificio desproporcionado”, una de las causas que pueden dar lugar a la estimación de la impugnación según la DA 4ª LC. Y el Juez Mercantil nº 2 de Sevilla se encontró con la papeleta de que si estimaba la impugnación de los acreedores disidentes, podía poner en el aire toda la refinanciación de Abengoa y conducir a ésta al concurso, pues obviamente Abengoa no podría pagar los aproximadamente 200 millones que sumaban los créditos de los impugnantes y que, en ese escenario, no habrían podido ser “arrastrados”, poniendo por tanto en riesgo, de entrada, los 12.000 empleos en Andalucía. Y sin embargo, el Juez Mercantil nº 2 de Sevilla, en una sentencia ejemplar en cuanto a su rigor, de fecha 25 de septiembre de 2017, estudió la pretensión de los impugnantes y les dio la razón, entendiendo que éstos habían sido sometidos a un “sacrificio desproporcionado”, lo que obligaba a Abengoa a pagar a tales acreedores impugnantes los 200 millones euros. Podían ser fondos buitres, podían llevar a Abengoa al concurso con sus nefastas consecuencias para el empleo, pero el Juez entendió que se había vulnerado la DA 4ª LC en cuanto a la prohibición de un “sacrificio desproporcionado” y falló a su favor. Una resolución francamente inoportuna para Abengoa, pero una buena resolución. En el caso del Auto analizado, por el contrario, estamos ante una resolución muy oportuna para CELSA, pero no es una buena resolución.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo