Por Xavier Puig Soler y Susanna Grau Arnau

“You’d better start swimmin’ Or you’ll sink like a stone for the times they are a changin’

Bob Dylan

Introducción

La economía está cambiando hacia la «i-conomy» o la «data-driven economy». El ritmo se acelera, el valor se traslada (de lo tangible a la información), el uso de los datos muta, los mercados digitales proliferan, los efectos de red se generalizan, los instrumentos se automatizan (algoritmos de precios), y, por supuesto, los trabajos se robotizan.

En un artículo que se publicó en el Think Tank de reciente creación govup se apuntaba la idea que las plataformas constituyen una propuesta regulatoria que compite con la emanada de las correspondientes sedes parlamentarias.

La regulación de las plataformas presenta algunas ventajas indudables como (i) la de haber sido configurada sobre bases empíricas y, (ii) en un entorno competitivo, la de buscar el equilibrio entre garantizar los derechos de los usuarios y facilitar el acceso de los potenciales oferentes (objetivo que debería ser compartido por los reguladores tradicionales). No obstante, la gran cuestión es si esa autorregulación puede ser suficiente.

La ACCO, en su último documento sobre la llamada «economía colaborativa»,  «Transacciones entre iguales (P2P). Un paso adelante» (p.15 y ss.), intentó dar respuesta a esta cuestión. Concluyó en el sentido que existe la posibilidad de que la autorregulación pueda no ser satisfactoria en supuestos en que concurran fallos de mercado como: (i) externalidades negativas que incidan en personas ajenas a la actividad en la plataforma (ejemplo de molestias a vecinos que no interactúan en la plataforma ni como oferentes ni demandantes de servicios) o (ii) asimetrías de la información, de tal forma que los usuarios de la plataforma no puedan verificar determinadas características de la misma.

En relación con el primer aspecto, sólo si las externalidades negativas generadas ponen en riesgo la propia actividad de la plataforma (p.ej. movimientos políticos) es esperable que las propias plataformas reaccionen. De inicio, la autoregulación puede no estar alineada con la persecución del bien común. Como afirmó Barack Obama en su último discurso como Presidente de los Estados Unidos, We, the people, give it power [a la constitución, a las instituciones democráticas]. Las plataformas no se encuentran entre ellas.

En cuanto al segundo elemento, y cuando concurren asimetrías informativas, la competencia puede generar efectos no deseados: una carrera hacia el fondo o degradación ya que los operadores estarán apremiados por la necesidad de reducir sus costes si quieren permanecer en el mercado. En el estudio anteriormente referido, se incluía el ejemplo de los cambios de aceite de los vehículos (o, por extensión, revisiones mecánicas relativas a la seguridad de los pasajeros).

En un reciente artículo, A. Jorge Padilla también se pronunciaba en un sentido similar:

¿Deben regularse las plataformas P2P? La respuesta es sencilla: sólo cuando la política de competencia pueda no ser suficiente para paliar los fallos de mercado […]

Efectos sobre la normativa de competencia

Resulta, pues, imperiosa la actualización de la normativa incluida la normativa de competencia. En el último estudio de la ACCO La economía de datos. Retos para la competencia se ofrecen algunas indicaciones al respecto.

  • Si el ritmo de la economía se acelera, probablemente también se debería ganar celeridad en la tramitación de los correspondientes expedientes sancionadores (nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía).
  • Si la información gana en valor deben revisarse aquellos presupuestos normativos que se encuentran centrados exclusivamente en el factor monetario. Así por ejemplo, procede revisar los umbrales comunitarios de notificación de las operaciones de concentración (la Comisaria Vestager apuntó que «por ello estamos explorando si necesitamos empezar a revisar operaciones de concentración con información valiosa involucrada, incluso cuando la compañía propietaria de la misma no presenta un nivel de facturación significativo» y se ha llevado una consulta pública sobre la cuestión en la que la ACCO participó). Del mismo modo se considera urgente replantear la normativa de contratación pública.
  • El mismo fenómeno (el mayor valor de la información) contribuye a que múltiples operadores opten por ofrecer sus servicios de forma gratuita con el fin de captar el máximo volumen de información. Las autoridades de competencia han optado por centrar sus esfuerzos a analizar posibles menoscabos en el bienestar de los consumidores y usuarios en base habitualmente a factores cuantitativos (el precio), probablemente por su objetividad. Los servicios gratuitos no se encuentran exentos de posibles infracciones en materia de competencia que puedan afectar negativamente a consumidores y usuarios. No obstante, las circunstancias expuestas conllevan necesariamente que las autoridades de competencia deban analizar factores cualitativos entre los que se encuentra la privacidad de los usuarios por ser un aspecto valorado por los mismos.
  • Los costes de modificar una estructura física son muy superiores a la alteración del tratamiento de los datos. En consecuencia, resultan impredecibles los problemas de competencia derivados de una determinada operación de concentración así como delimitar el mercado relevante específico al que pertenece la información objeto de concentración a la vista de sus múltiples y variadas posibilidades de uso.
  • Aparecen nuevas condiciones o remedies de conducta, tales como condicionar la aprobación de la operación al uso concreto que las partes hayan manifestado que van a dar a la información que atesoran de forma similar a lo que se prevé en la normativa de protección de datos.
  • Podría, incluso, plantearse la posibilidad de invertir la carga probatoria y exigir a los operadores que pretendan fusionarse probar los beneficios de la operación que plantean. Este cambio implica partir por defecto de la no aprobación de las operaciones de concentración, lo que parece que puede justificarse en que la reducción de operadores, per se, produce un daño cierto a la competencia.

La proliferación de plataformas

Si cada vez es más probable que los nuevos operadores ofrezcan sus productos o servicios a través de marketplaces (Amazon, Apple Store, Google Play etc), existe un riesgo superior de que quien gestiona estas plataformas -que habitualmente opera también a nivel de oferente (Amazon también vende productos y Apple y Google también ofrecen aplicaciones propias)- perciba las nuevas amenazas competitivas en un momento muy inicial (podrá observar el éxito de estos potenciales rivales en un momento temprano), con lo que podrían producirse adquisiciones cuando no es evidente por analistas externos la posible competencia futura que se podría generar entre adquirente y adquirida.

La circunstancia expuesta debería hacer replantearse la conveniencia de descartar regulaciones que toman como referencia para considerar que una operación de concentración puede dañar a la competencia, el incremento resultante de la cuota de mercado del adquirente (si el adquirido tiene una cuota muy pequeña el incremento será también de poca dimensión) o aspectos como el cómputo de facturación conjunta del adquirente y adquirido.

Efectos de red

Una característica relevante de las empresas que trabajan en el procesamiento de significativos volúmenes de datos es la concurrencia de efectos de red. Es decir, el beneficio que para un usuario se genera cuando un nuevo demandante del servicio se provee a través del mismo oferente.

Por ejemplo, mi bienestar como usuario de whatsapp se incrementa cuando un amigo empieza a utilizar este mismo servicio (podré, a partir de aquél momento, comunicarme con él). En consecuencia, los costes de cambio no son 0. Si un día whatsapp cambia su política de privacidad, circunstancia que me puede preocupar, no soy propiamente libre de cambiar de proveedor de mensajería instantánea si, a su vez, también mis contactos más frecuentes realizan lo propio.

Asimismo, el mismo fenómeno de los efectos de red puede conducir a una estructura de mercado concentrada y con muy poca contestabilidad (posibilidad de nuevos entrantes). Así por ejemplo, yo me beneficio de cada usuario que realiza búsquedas en Google ya que el buscador aprende de las mismas. Ello conlleva que yo recibo mejor información cuantos más usuarios estén utilizado Google.

Google puede aprender que Tesla es una denominación relevante para un fabricante de vehículos eléctricos cuando observa que un número significativo de usuarios que introducen este término no acceden a la información de Nikola Tesla (el físico, matemático e inventor) sino que abren el enlace correspondiente a la marca estadounidense de vehículos. Así, mejora el servicio.

Ello genera una ventaja competitiva, en este caso para Google, muy difícilmente replicable a la que ni la fusión de buscadores (Yahoo y bing) puede presentar competencia relevante. Nuevamente, los costes de cambio -no sólo por estar habituado a un buscador- no son 0 ya que implicaría, en principio, una pérdida de calidad para el usuario.

Podría plantearse, con el fin de solventar este problema de cierre de mercado, que toda la información relativa a las interacciones, es decir, la “huella digital” (historial de búsqueda, clics, etc.) de los usuarios esté bajo su control (en esta línea estaría trabajando Telefónica ya que toda la información generada por los usuarios circula a través de las redes del operador de internet). Con lo que un posible nuevo entrante, en caso de convencer de sus bondades a los usuarios, pueda contar con un cuerpo de interacciones igual que el líder del mercado de tal forma que la competencia se centre en una continua evolución del algoritmo y no en la recopilación y «privatización» de la misma por parte de los operadores.

Nótese que una estructura de mercado con más operadores, contribuiría a reducir la posibilidad de que los operadores ostentaran una posición de dominio siempre propicia a abusos que, como se expondrá a continuación, son especialmente difíciles de detectar para los usuarios.

La automatización

Está proliferando el uso de instrumentos automatizados (algoritmos) que permiten tomar decisiones empresariales relevantes. Así, por ejemplo, Google utiliza un algoritmo con el fin de determinar en qué orden muestra los enlaces en la página de respuesta a la consulta introducida por parte del usuario. Resulta especialmente difícil para los usuarios conocer si los enlaces que se le ofrecen son en todo momento los mejores que podría recibir. En otros términos, desconoce los parámetros utilizados por Google y si los mismos están de alguna forma diseñados para favorecer los propios intereses de Google y no de ofrecer siempre la mejor información posible a los usuarios.

Es decir, los usuarios no sólo afrontan costes de cambio (la costumbre de usar un determinado servicio o las pérdidas de dejar de utilizar el servicio que ofrece la mejor calidad) sino que el problema principal es la asimetría informativa indicada. Si alguien no percibe la calidad de lo que recibe, resulta indiferente la dificultad de cambiar a un proveedor distinto ya que no tiene ningún incentivo ni siquiera a planteárselo. Las autoridades de competencia deben dotarse de los instrumentos técnicos y personales necesarios con el fin de asegurar que en un escenario más opaco (y por tanto del que es difícil recibir denuncias) no se infringe la normativa de defensa de la competencia. Infracciones que pueden producirse tanto por abuso (posible degradación de la calidad) como por utilizar algoritmos por ejemplo con el fin de pactar precios.

Los algoritmos también pueden ser diseñados para aprender de las dinámicas del mercado y que de las mismas aprendan autónomamente que la decisión óptima consiste en eludir toda guerra de precios (inteligencia artificial o machine learning). En cierto modo pues, se está produciendo una “deshumanización” de la toma de decisiones, de tal forma que parece que hay que reconsiderar aquellas normativas que presuponen que para la generación de efectos negativos para la sociedad debe haber una participación muy próxima de los seres humanos. Pero parece plausible que los algoritmos que aprenden no tienen por objeto limitar la competencia ni sus efectos les pueden ser directamente atribuibles, con lo que no está clara su imputabilidad.

Robotización

¿Puede considerarse a un robot (con capacidad productiva y de comercialización) como un operador económico (empresa) en sí mismo? Inicialmente parecería que satisface las exigencias propias de “empresa” previstas en la definición contenida en la disposición adicional cuarta de la LDC “1. A efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación”. Y es que existe una creciente competencia entre personas y robots que, de recibir un trato diferencial –eximiendo a estos últimos de determinadas responsabilidades-, se contribuiría a decantar una ya de por sí desigual batalla (los robots no enferman, no necesitan descanso, tienen una mayor capacidad de precisión, de almacenamiento y procesamiento de información y un largo etcétera). Es evidente que la normativa de competencia en este ámbito no es tan relevante como las regulaciones laborales o fiscales en relación con los efectos sobre la economía y la sociedad de la creciente robotización, pero, dado que su generalización afecta a la competencia, habrá que estar atentos a sus efectos.

Foto: JJBose