Por Francisco Marcos

 

Exigencias probatorias y estimación judicial (III)

 

“El Tribunal Supremo afirmó que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones “salomónicas” carentes de la necesaria justificación” R. Saraza*

 

La mayoría de las sentencias estimatorias de las demandas de indemnización de daños y perjuicios provocados por el cártel de los fabricantes de camiones rechazan la cuantificación realizada por los demandantes y acuden a la estimación judicial. Aunque existe cierta diversidad en los sobrecostes estimados, el sobrecoste predominante estimado es el 5% del precio de adquisición del vehículo (42% de las sentencias de las Audiencias).

Fuente: Elaboración propia a partir de CENDOJ (53% de las sentencias de las Audiencias Provinciales) e información privada.

Desde la pionera sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia (E Pastor) de 20/2/19 (ES:JMV:2019:34, revocada en apelación por falta de legitimación pasiva de la filial por Audiencia, ES:APV:2019:4150), es lugar común acudir al informe de OXERA 2009 (Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission) como principal parámetro de estimación del daño (par. 93 de la sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia de 20/2/19) y, a partir de una referencia a la precisión estadística de la estimación en torno al 95% (id., par. 94), se estima el sobrecoste causado por el cártel en el 5% del precio de compra del camión

Más tarde, a partir de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16/12/19 (Manipulados Guerrero Sancho SL v. Fiat Chrysler Automobiles NV et al, MP: P. Martorell,  ES:APV:2019:4151) la estimación del sobrecoste del cártel en el 5% ha sido seguida por la Audiencia valenciana en todas sus decisiones posteriores y, luego, por la mayoría de los juzgados mercantiles y por la mayoría de las Audiencias provinciales (salvo las de Alicante, Cáceres, Oviedo y Vizcaya).

A partir de lo anterior, es de interés hacer alguna reflexión tanto sobre la fuente de los datos cuantitativos a partir de los que se construye la estimación judicial del sobrecoste (I) y el manejo de esa fuente por tribunales (II).

 

(I) Fuentes cuantitativas de la estimación judicial del sobrecoste

 

Junto a la referencia a las sentencias previas de otros tribunales sobre reclamaciones análogas en este mismo cártel, en última instancia la mayoría de las estimaciones judiciales del daño acuden a los porcentajes de la Guía práctica de la Comisión (pars. 141-144) y, por derivación, al informe OXERA. Como en puede leerse en este último, tras alertar sobre los peligros de extraer conclusiones de los estudios empíricos sobre los sobrecostes causados por los cárteles, se dedican varias páginas a revisar los estudios doctrinales y luego, una vez depurados los datos obtenidos en trabajos previos (a partir del trabajo de Connor y Lande Issues in Competition Law and Policy 3 (2008) 2203-2218) realiza su propio estudio del sobrecoste causado por los cárteles (114 cárteles iniciados a partir de 1960 y sobre los que existía una estimación que había sido objeto de revisión inter pares).

Como ya se ha indicado, la Audiencia Provincial de Valencia sustituyó la referencia al  informe OXERA procedente en la sentencia de instancia por la de una pretendida jurisprudencia sobre las reclamaciones de daños por este cártel en Alemania; porque “no compartimos los argumentos utilizados para fijar el porcentaje indicado”, cambió el fundamento de la estimación del sobrecoste del 5% por la referencia a los porcentajes solicitados por los demandados en Alemania:

“En los procedimientos seguidos ante los tribunales alemanes los perjudicados que han sustentado su reclamación en métodos comparativos, han reclamado cantidades comprendidas entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%”, FD11 ES:APV:2019:4151).

Como observé en otra ocasión (Almacén de Derecho 31 de marzo de 2020) este fundamento no es afortunado por varios motivos. Primero, porque no se trata de sentencias finales y definitivas sobre el fondo, sino de resoluciones en procesos en los que el demandante reclama esa cantidad (i.e., en los tribunales alemanes aceptan que hubo un daño indemnizable, pero no se pronuncian sobre la cuantía del mismo, ¡aunque algunas de las sentencias citadas son desestimatorias!). Segundo, no hay ningún indicio de que los sobrecostes causados por el cártel en los distintos países fueran los mismos, y sí hay varias referencias en las dos decisiones de la Comisión sobre el cártel a que los precios que se cobraban no eran los mismos en los distintos países, con lo que los sobrecostes el cártel en Alemania pueden no coincidir con los sobrecostes en España (v. gr., porque los precios brutos de partida fueran diferentes, véase par. 395 de la segunda decisión de la Comisión sobre el cártel de fabricantes de camiones). Tercero, si examinan con exhaustividad las sentencias alemanas los porcentajes solicitados por los demandantes podrían ser más elevados. Aún así, esta huida del  informe OXERA no ha sido seguida por el resto de las Audiencias Provinciales, que sí lo utilizan como apoyo o incluso como fuente principal, aunque suelen complementarse con la referencia a las sentencias de la Audiencia de Valencia.

De todas formas debe partirse de que el recurso al informe OXERA como fuente cuantitativa para el cálculo del daño es problemático. Dado que los efectos de los cárteles en el mercado pueden ser muy variables, la doctrina económica más cualificada cuestiona que la cuantificación de los daños causados por un cártel se inspire en estudios como los citados, que no dejan de ser promedios arbitrarios, desconectados del caso concreto (J. Padilla “Assessing damages in (input) price fixing cases” Concurrences 2/2011, New Frontiers of Antitrust Conference 11/2/11, Quantifying damages in civil proceedings: Can economist and should competition authorities help?, par. 30).  La Guía práctica de la Comisión subraya esta idea cuando cierra su referencia a este estudio afirmando (par. 145): “Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto”.

Es verdad que la ausencia de datos cuantitativos en las decisiones de la Comisión sobre los efectos del cártel en el mercado [aunque la segunda decisión sobre el cártel da más información, Almacén de Derecho 25/9/20, como ha considerado recientemente la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15/10/20, X v. AB VOLVO, MP: LA Soler, rollo 1534/20, FD7] puede hacer inevitable acudir al informe OXERA como fundamento para la cuantificación del daño causado por el cártel de los fabricantes de camiones. Aun así, siempre que sea posible, será útil y preferible que los tribunales se sirvan -cuando los haya y tengan algún valor- de elementos cuantitativos que se puedan extraer de las cuantificaciones propuestas por los peritos de las partes en el juicio, al margen de que no hayan sido aceptadas en su totalidad.

 

Estimación judicial del daño causado por el cártel de camiones por las Audiencias Provinciales

 

Audiencia Sobrecoste Fuente estimación sobrecoste (cuantitativa)
Alicante 10% OXERA2009
Asturias 8% AAP Valencia, Pontevedra y Barcelona
Barcelona 5% OXERA2009+OXERA2019+ AAP Valencia y Pontevedra
Pontevedra 5% OXERA+AP Valencia
Valencia 5% Jurisprudencia menor alemana
Vizcaya 15% OXERA+ AAPValencia y Pontevedra
Zaragoza 5% AAP Valencia, Pontevedra y Barcelona
Zamora 5% APValencia
Fuente: Elaboración propia a partir de CENDOJ (53% de las sentencias de las Audiencias Provinciales) e información privada (se excluyen las dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres, que aceptan la cuantificación propuesta por los distintos informes periciales del demandante, sin acudir a la estimación judicial).

En el cuadro anterior se indica cuál es la principal fuente cuantitativa del cálculo del daño en las sentencias de las Audiencias Provinciales en las sentencias dictadas hasta ahora. El criterio cuantitativo predominantemente seguido para el cálculo suele ser la referencia al porcentaje calculado con anterioridad por otras Audiencias (principalmente la valenciana). Además, todas las decisiones están impregnadas del aroma del informe OXERA, que citan expresamente.

 

Tratamiento de las fuentes en la estimación judicial

 

Presenta interés referirse también a la utilización que se realizan de las fuentes cuantitativas a partir de las que se realiza el cálculo del daño. El informe OXERA se presenta una escala variable sobre la experiencia histórica del sobrecoste causado por los cárteles (“horquilla de sobrecostes”). Las observaciones allí comprendidas recogen desde cárteles sin sobrecoste hasta cárteles con sobrecostes del 60-70%.

Al margen de la razón de peso (numérico al menos) de que hay más cárteles con un sobreprecio del 5% que superiores, las razones por las que las Audiencias y el resto de los tribunales optan por uno u otro porcentaje no son demasiado concluyentes. ¿Por qué la predominancia del sobrecoste del 5% en el cártel de los fabricantes de camiones?

La respuesta a esa pregunta no es fácil (aunque luego indagaremos en su origen y posible explicación) y buena muestra de la dificultad de encontrar una explicación satisfactoria es que, aunque el 5% es predominante, también hay Audiencias que han estimado otros porcentajes de sobrecoste (8%, 10% y 15%). En el nivel inferior, el juzgado de primera instancia de 4 de Orense (S. Conde), estima el sobrecoste del cártel en un 9% (sentencias de 13/3/20, PO487/18; de 8/10/20, PO476/19; de 13/10/20, PO621/18)

La ilustración gráfica  de los resultados del mencionado informe OXERA (4.1. pág. 90) sobre los sobrecostes causados por los cárteles (que luego se transcribe en la Guía práctica de la Comisión, par. 49) pone de relieve que la mayoría de los cárteles causan un sobrecoste que se sitúa entre el 10 y 20%.

Fuente: Representación como gráfica de 360º del gráfico de barras de OXERA, Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, Diciembre 2009, 91.

La información que acompaña a esta gráfica del informe OXERA es relevante para entender su significado:

“El rango con el mayor número de observaciones es del 10-20%. Oxera encuentra que en este conjunto de datos el sobrecoste mediano es el 18% del precio del cartel, no muy lejos del 20% hallado por Connor y Lande. El sobrecoste medio(media) es de alrededor del 20%, en comparación con el 23% como porcentaje del precio del cartel en Connor y Lande. Sin embargo , como la variación en los sobrecostes observados observados es grande, es informativo considerar la distribución de los sobrecargos y no solo la mediana o el promedio”(OXERA, Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, Dic.2009, 90). En la nota al pie  (141) que relaciona los resultados obtenidos con los de Connor y Lande afirma “Connor y Lande (2008) presentan el sobrecoste como un porcentaje del precio contrafactual y reportan un sobrecoste medio del 49%. La prueba de significancia (prueba t) muestra que no hay una diferencia estadísticamente significativa entre el sobrecoste medio original de Connor y Lande y el nuevo sobrecoste medio cuando se presenta como un porcentaje del precio, lo que indica que la reducción de la muestra según los criterios de Oxera no cambia significativamente. los resultados (la prueba t es una prueba estadística que utiliza la distribución de los dos conjuntos de datos subyacentes para determinar si sus medias son estadísticamente significativamente diferentes entre sí) “.

En última instancia debe partirse que el origen de la estimación del sobrecoste en el 5%  del precio de compra del camión viene de la pionera sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia (E Pastor) de 20/2/19, en la que se razona:

“en el 93% de los casos, el cártel del que formó parte la demandada aplicó un sobreprecio, al menos, en un umbral superior al 0%. A su vez, la Comisión acepta que el 93% de esos cárteles fijan su sobreprecio, al menos, en un umbral comprendido entre el 0% y el 10% (Oxera, p. 91, fig. 4.1). Esa es la estimación más conservadora posible y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño. Dentro de ese estadio conservador, puedo estimar aplicable de la misma manera razonable un porcentaje de sobreprecio del 5% para la solución del caso, como medida de compromiso entre los umbrales de sobreprecio mínimos y máximos que intervienen como común denominador del 93% de los cárteles que aplican sobreprecios” (par. 95, ES:JMV:2019:34).

No es difícil coincidir con el magistrado valenciano en que el 5% es la “estimación más conservadora posible”. Está claro que el riesgo de sobre-compensar se reduce cuanto más se rebaje el porcentaje del sobrecoste estimado. Interesa sobre todo destacar que se trata de la opción por el “estadio conservador” (que luego ha sido seguida, incluso con la misma terminología por otros tribunales). Pero es primordial ser consciente de esa opción, que es preferible a que la justificación brille por su ausencia (véase la tautológica referencia de la Audiencia Provincial de Valencia a que “atendida la prueba practicada y la información resultante del expediente considera que la cantidad fijada del 5% del precio neto del camión litigioso, es proporcionada y debe confirmarse en su cuantía” FJ11 de la sentencia de 16/12/19, ES:APV:2019:4151).

 

La estimación del sobrecoste causado por el cártel de camiones por las Audiencias Provinciales

 

A continuación puede verse la descripción y el tratamiento que las distintas Audiencias Provinciales realizan de los elementos a partir de los cuáles cuantifican el daño causado por el cártel de fabricantes los camiones, así  eventualmente como la evolución en sus planteamientos.

Como ya se ha indicado antes, la Audiencia de Valencia fue la primera en cifrar el sobrecoste del cártel en el 5% basándose en una pretendida jurisprudencia alemana sobre el cártel. Como ya he dicho, esa referencia a Alemania es controvertida, aún así, a partir de ahí, sic et simpliciter la Audiencia de Oviedo ha modificado al alza la estimación para alcanzar el 8% (FD5 de la sentencia de 23/11/20, MP: M.J. Covian, rollo 594/20).

La estimación del daño en el 5% del precio de compra fue seguida después por la Audiencia de Pontevedra, que recuperó la referencia al informe OXERA  (adviértase que aunque en todas sus sentencias afirma “el informe apunta a una variación positiva hasta el 10%” basta mirar el gráfica anterior para comprobar que eso es incorrecto). Alude también la Audiencia pontevedresa a varios elementos cualitativos sobre la infracción causante del daño en este caso y  cierra su fundamentación indicando que la insuficiencia probatoria del demandante “justifica de nuevo que nos situemos en el mínimo de la horquilla aludida” (par. 54 de la sentencia 28/2/20, A. v. MAN Truck & Bus SE, MP: J. Pérez, ES:APPO:2020:471, comentada por J. Alfaro). En la sentencia de 5/6/20 (JFG v. MAN Truck & Bus ES:APPO:2020:961) y en otras posteriores (par. 40.a de la sentencia de 15/10/20, E. v. MAN Truck & Bus ES:APPO:2020:1844), la Audiencia busca reforzar su recurso a la jurisprudencia previa como fuente cuantitativa de la estimación con el siguiente párrafo:

“Acudir a lo decidido en otras resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre un problema planteado en términos idénticos no constituye ningún acto arbitrario; no se trata de prescindir del concreto material probatorio aportado al proceso, sino que, desestimados los dos informes periciales, -el del demandado es exactamente el mismo que se ha presentado en otros procesos en los que ha intervenido la misma parte, una vez superada la parte destinada a la crítica del informe pericial demandante-, y acreditada la existencia del daño y la relación causal con la conducta sancionada por la comisión, se trata de identificar criterios que permitan cuantificar el perjuicio, y los contenidos en resoluciones públicas, conocidas por la comunidad jurídica, constituye un método de razonamiento judicial perfectamente válido” (par. 42.a).

En cualquier caso, el porcentaje estimado por la Audiencia pontevedresa asume, a partir de lo dicho por la de Valencia, que la “horquilla del sobrecoste” es del 5 al 10% y, de ahí, concluye que la estimación de un sobrecoste del 5% es correcta porque se trata de una opción por el umbral bajo de la horquilla (“si bien estos datos no los obtenemos de los dictámenes aportados al caso, si nos permiten movernos en el umbral mínimo de la horquilla de porcentajes antes aludida” par. 54.b) ES:APPO:2020:471 o “[n]o se han ofrecido criterios que permitan con fiabilidad recrear el comportamiento del mercado de camiones en dichos períodos si no hubiera existido el cártel, carga que soportaba el actor, lo que permite optar por valores inferiores de la horquilla”, par. 57c) de la sentencia de 12/5/20, Aridos do Mendo SL v. Daimler AG ES:APPO:2020:714). En alguna de las sentencias más recientes se defiende esa opción apelando a la prudencia: ““Razones de elemental prudencia nos llevan a operar en el umbral mínimo de la horquilla de porcentajes antes aludida” (Sentencia de 19/11/20, Hermanos Iglesias Diseños y Construcciones SL v MAN Truck & BUS SE, rollo 530/20, par. 35.b).

La Audiencia Provincial de Barcelona ha concluido también que el sobrecoste es el 5%, pero su recorrido y argumentación para alcanzar esa cifra es diferente. Aquí, la Audiencia reduce la cuantía del sobrecoste fijado por la instancia (del 10% al 5%). En el caso objeto de apelación ante la Audiencia de Barcelona, el juzgado mercantil 7 de Barcelona (RN García)  partir de los mimbres de la sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia 20/2/19, ES:JMV:2019:34 (que citaba elogiosamente), estimó el sobrecoste en el 10% basándose en el informe OXERA.

Aunque el juzgado mercantil 7 de Barcelona repite los argumentos del juzgado valenciano, después eleva su estimación al 10% (par. 35 de la sentencia de 12/9/19, J. v. CNH Industrial NV, ES:JMB:2019:1121: “Dado el mayor reproche que cabe atribuir a la parte demandada en la producción probatoria por las razones antes expuestas, se estima en este caso un sobreprecio del 10%, como mayor porcentaje en el umbral que se ha afirmado como conservador”).

La Audiencia de Barcelona discrepa del juzgado de instancia: “Con estos datos el juez a quo, a la vista de las circunstancias del caso, se decanta por el tramo superior de la horquilla y fija un sobreprecio del 10%, considera que ese porcentaje, mayor porcentaje en el umbral que se ha afirmado como conservador en el informe Oxera, es proporcionado a la vista de las circunstancias del caso, y fija una indemnización única para las dos clases de infracciones” (par. 56 de la sentencia de 17/4/20, ES:APB:2020:2567).

Como fundamento de la discrepancia la Audiencia menciona varias circunstancias que conducen a una estimación del sobrecoste del 5% (par. 58 de la sentencia de 17/4/20, ES:APB:2020:2567), tres de ellas de carácter cualitativo, relativas al tipo de infracción sancionada por la Comisión, dos valoraciones negativas sobre la pericial del demandante, pero el criterio principal vuelve a ser el informe OXERA, que modera con referencias al informe OXERA 2019 (hecho por encargo de los fabricantes de camiones, principalmente para negar la existencia de daño). Al final, la Audiencia de Barcelona hace lo contrario de lo que el informe OXERA aconseja no hacer (“descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica”) y acompaña su estimación del 5% de la referencia al resto de la jurisprudencia de las Audiencias que establece ese porcentaje.

La Audiencia Provincial de Vizcaya es la que ha estimado un sobrecoste más elevado: el 15% del precio de adquisición de los vehículos (FD9 de la sentencia de 4/6/20 (Eulen SA v. IVECO Spa et al, ES:APBI:2020:265, MP:  L Arranz). Su argumentación es escueta, se limita a respetar la estimación realizada el juzgado en la instancia (sentencia del juzgado mercantil 1 de Bilbao de 3/4/19, M. F. Bermúdez, ES:JMBI:2019:547), que acudía informe OXERA para concluir (FD5):

“Ante la ausencia prueba hábil, para llevar a cabo esta estimación judicial, deberá acudirse a los datos estadísticos en relación con los efectos de coste excesivo y su magnitud de este tipo de cárteles de fijación de precios incluidos en la Guía práctica de la Comisión, que recoge Informe Oxera (del año 2009). Habrán de tenerse en cuenta también, para calcular la indemnización, las circunstancias de la infracción sancionada (número de empresas infractoras, duración, mercado afectado, cuantía de las multas). Teniendo presente que, de cualquier forma, incluso si se contase con todas las fuentes de prueba posibles (y no es el caso), en este tipo de asuntos únicamente va ser posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción (ap. 123 de la Guía Práctica).

Con estas bases, el sobrecoste ilícitamente repercutido a la demandante quedará fijado en el 15% del precio de adquisición de cada uno de los vehículos  

Según puede leerse en el documento de la Comisión (ap. 142), en el 93% de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. La media del sobrecoste aplicado es el 20%. La mayoría de los cárteles (el 35%) aplican un sobrecoste entre el 10 y el 20%. El término medio de esta última cifra estadística, el 15%, parece una cifra ponderada, sin que existan razones que justifiquen aplicar a las infractoras una la cifra estadística inferior, atendidas las referidas circunstancias de la infracción y su mantenimiento en el tiempo.

Como se recoge en la Guía Práctica , «infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones…» (ap. 140). Fijar como indemnización una cifra inferior a este 15% del valor adquisición no parece razonable. Y parece lógico también moderar a la baja el 20% solicitado por el demandante, ya que esta cifra se refiere al precio neto de adquisición, cuando la infracción lo fue en la fijación de precios brutos de los vehículos, y por tanto el sobreprecio ilícito aplicado sobre este precio bruto no llegaría enteramente al adquirente final, que se beneficiaría de los descuentos y ofertas comerciales” (FD5, ES:JMBI:2019:547).

Aun así, debe apuntarse que la sentencia de la Audiencia vizcaína incorpora un voto particular de la magistrada  A. B. Iracheta que discrepa de la utilización del informe OXERA y que, con referencia a lo fallado anteriormente por las Audiencias de Valencia y Pontevedra considera que la estimación correcta sería el 5% (FD2 del voto particular, ES:APBI:2020:265):

“la valoración del daño no puede realizarse a partir de una simple media aritmética entre el porcentaje medio estimado más bajo de la horquilla (10%) y el porcentaje medio (20%) de los sobrecostes del 70% de los carteles, sino que debe realizase valorando las circunstancias del caso concreto y, ponderadas las concurrentes, no se considera adecuada la decisión adoptada en la sentencia apelada – porcentaje del 15% sobre el precio de compra- considerándose más adecuada la utilización como base del cálculo de sobreprecio el 5% por las razones que se señalan a continuación:

    • La existencia de daño se ha declarado por aplicación de la doctrina » ex re ipsa», que, como señala la SAP Valencia de 11 de diciembre de 2019, recurso 1071/2019, impone la actuación con mucha cautela pues no es equiparable a un supuesto en el que se ha cumplido efectivamente la carga de la prueba del daño y se han expresado unas conclusiones válidas del daño aunque sea en términos de probabilidad.
    • La conducta sancionada consistió, según la Decisión de la Comisión, en intercambio de listas de precios brutos- precio de lista bruto inicial fijado en la sede central- e intercambio de información sobre precios brutos. Es incuestionable que los precios brutos inciden en los netos pero sobre los precios brutos se producen distintas modificaciones hasta que llegan al cliente final: precios de transferencia a través de distribuidoras, concesionares y finalmente precio de venta al cliente que según la comisión reflejan importantes rebajas sobre el precio inicial.
    • El producto incorpora muchas variaciones según las necesidades de cada cliente que inciden en el precio final.
    • Y como señala la SAP Pontevedra de 12 de mayo de 20120, la carga de la prueba de la existencia del daño sobre la aportación de criterios que permitiesen recrear con fiabilidad el comportamiento del mercado de camiones en dichos períodos si no hubiera existido el cártel la soportaba el actor , lo que permite optar por valores inferiores de la horquilla.”

Apoyándose en las decisiones previas de las Audiencias de Valencia, Barcelona y Pontevedra, la Audiencia Provincial de Zaragoza estima el sobrecoste causado por el cártel de fabricantes de camiones en el 5% del precio de compra del camión (sentencia de 27/7/20, rollo 1417/19):

“para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuenta la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 43% y un 23,1% con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala” (FD7.4).

En decisiones posteriores la Audiencia de Zaragoza ha aludido a que el sobrecoste medio causado por los cárteles sería del 17,20%, aunque llega a la misma estimación del 5%, mencionando -adicionalmente- que “el único límite a esta estimación del daño es el enriquecimiento injusto del titular de la acción de daño” y que “la falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada” (FD8 de la sentencia de 14/9/20, rollo 1021/19).

La Audiencia Provincial de Alicante ha estimado el sobrecoste causado por el cártel de fabricantes de camiones en el 10% del precio de compra del camión (sentencia de 15/10/20, D. X v. AB VOLVO, rollo 1534/20, MP: LA Soler). De nuevo, la fuente cuantitativa de su cálculo, que refrenda la estimación en la instancia (sentencia del juzgado mercantil 2 de Alicante de 18/6/19, S. Calero, JASB v. AB Volvo, PO205/18) es el informe OXERA, considerando que el 10% es una estimación razonable:

 “atendidos los parámetros del estudio OXERA, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en que está ya plenamente consolidado el cártel” (FD9).

Finalmente, tras poner de relieve la existencia de disparidad en los criterios de estimación judicial, con una horquilla que va del 5% al 15%, la Audiencia Provincial de Zamora hace suyo el criterio de la Audiencia de Valencia y concede un sobrecoste del 5% del precio del vehículo (FD6 de sentencia de 16/10/20, Arcyca SA v. AB Volvo, MP: A. Descalzo, ES:APZA:2020:501). 

Es difícil sacar conclusiones claras a la vista de todo lo anterior. Los pronunciamientos judiciales que estiman el daño causado por el cártel de fabricantes camiones acuden a “horquillas de sobrecoste” a partir la experiencia histórica sobre el sobrecoste causado por los cárteles extraída del informe OXERA, pero como el examen detallado de la fundamentación de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales pone de relieve son variables tanto las “horquillas de sobrecoste” utilizadas por cada tribunal, como los resultado alcanzados en algunos casos y su justificación. En mi opinión, no es un problema de discalculia judicial, la diversidad y variaciones anteriores reflejan las dificultades inherentes al cálculo de los daños en un área novedosa, sin experiencia de los operadores jurídicos implicados (y de sus peritos) y de los tribunales, que se ven agravadas por la fragmentación y masificación de los litigios. Aún así, creo que pueden extraerse varias conclusiones.

En primer lugar, aunque es unánime la referencia explícita al mayor o menor esfuerzo probatorio del demandante y a la pasividad probatoria del demandado como parámetro relevante en la cuantificación, se trata de justificaciones meramente formales, que ni inciden verdaderamente ni se reflejan en la decisión en cada caso. No se entiende en qué medida y cómo se han tenido en cuenta los distintos esfuerzos probatorios en cada proceso, pues la estimación es homogénea para todos ellos, a pesar de que las pruebas periciales presentadas varían en muchos casos. A mi modesto entender, la única manera de considerar el esfuerzo probatorio adicional requeriría que el tribunal emplease alguno de los elementos de prueba añadidos que se han aportado al proceso en su estimación. Es más, al ignorarse cualquier empeño probatorio extra del demandante, las víctimas del cártel pueden ver desincentivada la inversión de recursos en la cuantificación del daño. De nada sirve invertir en el desarrollo de las complejas pruebas periciales necesarias en estos casos si la compensación obtenida será la misma que cuando el esfuerzo probatorio ha sido mínimo.

En segundo lugar es, cuando menos, llamativa la utilización por las Audiencias provinciales de distintas “horquillas de sobrecoste” a partir del mismo informe OXERA (quizás esa sea la razón por la que la Audiencia de Valencia huyera de esa referencia). A mi juicio, esto se debe a la variación en la elección de la referencia de cada tribunal a la hora de resolver la primera reclamación resuelta sobre estos litigios (aunque también, de la procedente de la instancia, o de la que se tomase prestada del juzgado mercantil 3 de Valencia en su sentencia de 20/2/20 (ES:JMV:2019:34). Se trata de una manifestación de “anclaje judicial” que, como antes indicaba, no tiene en cuenta las variaciones en los sucesivos informes periciales presentados por el demandante (y por los demandados). A falta de una motivación adecuada de las razones que justifican de manera razonable la estimación del sobrecoste en el 5% es una solución salomónica y arbitraria. Como puede verse, en la mayoría de los casos el manejo de las “horquillas de sobrecoste” por las Audiencias acredita que el tribunal elige la horquilla que más conviene al resultado que quiere alcanzar, aunque alguno incluso no tenga inconveniente en salirse de la horquilla para dar un porcentaje que se considera de consolación.

En tercer lugar, aunque es lógico y debido que la valoración discrecional por los tribunales de la cuantificación probabilística del daño sea prudente (FD8 de STS de 27/7/6, MP: JA Xiol, ES:TS:2006:5866), la opción explícita por la “escenario conservador” de cuantificación en estos casos puede resultar peligrosa. No se trata sólo de que se corra el riesgo de disuadir las reclamaciones de los afectados, que pudieran carecer de interés para emprender costosos procesos cuando la compensación sea mínima, sino que la otra cara de la moneda es que se puede lanzar el mensaje a los infractores de que coludir salga a cuenta. Aunque debe evitarse el enriquecimiento injusto de las víctimas, no parece razonable escorar el escenario de dificultad probatoria y la estimación judicial contra de los afectados por la colusión.

En efecto, si la estimación judicial es arbitraria y demasiado reducida se fija un tope artificial a la indemnización que los infractores deberán afrontar y a la compensación que las víctimas del cártel podrían obtener. Como es sabido, la compensación de las víctimas de los cárteles no sólo es una exigencia de efectividad de la prohibición del artículo 101 TFUE, sino que también coadyuva a la disuasión de estas conductas socialmente indeseables. Es aconsejable no caer en la complacencia que haga que estás prácticas sean rentables a los infractores (alertan de ello, en un sistema en el que incluso hay indemnizaciones punitivas, J. M. Connor y R H. Lande “Cartels As Rational Business Strategy: Crime Pays”  Cardozo L. Rev. 34 (2012) 427-490).

De hecho recientemente se ha sugerido que la cuantificación del sobrecoste de los cárteles mire a los beneficios obtenidos por los infractores (FTI Consulting, Cartel Damages: Why Claims should be linked to cartelists profitability, 2020). Es verdad que el análisis de las cuentas de los fabricantes de camiones en el período de la infracción proporciona magnitudes a partir de las cuáles podrían hipotéticamente calcularse los excesos en la rentabilidad de estas compañías durante los catorce años del cártel, pero nuestros tribunales han rechazado esta posibilidad. Así, la Audiencia provincial de Madrid lo descartó en las reclamaciones de daños causados por l cártel de los sobres:

“no cabe establecer una relación daños (sobreprecios)-resultados, como ya hemos señalado. Los resultados de una empresa dependen de múltiples factores, más cuando nos referimos a un periodo muy prolongado. […] En el ámbito de la responsabilidad por daños no cabe establecer una relación directa entre los resultados – beneficios o pérdidas – del infractor y el perjuicio sufrido por el afectado, como ya hemos señalado, de modo que únicamente puedan producirse daños si el infractor obtiene resultados favorables o que esos resultados favorables deban ser proporcionales a los daños causados al infractor. En definitiva, el importe de un perjuicio indemnizable no depende del beneficio obtenido por quien haya cometido el acto que causó el daño…” (par. 21.3 de la sentencia de 3/2/20, Obras Misionales v. ADVEO et al, ES:APM:2020:1, subrayado añadido).

De lege ferenda la incertidumbre e inseguridad que transmite la situación descrita se corregiría pro futuro mediante una intervención del legislador que, como ocurre en otros países, estableciera un porcentaje mínimo del daño causado por los cárteles, presumido iuris tantum. Mientras eso ocurra, y sin retrasar a que el Tribunal Supremo resuelva los recursos de casación que seguramente se interpondrán contra las sentencias de las Audiencias Provinciales, quizás puedan explorarse vías de coordinación de las líneas básicas para la estimación judicial y en los parámetros cuantitativos utilizados para el cálculo del daño en los múltiples procesos de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones (de manera análoga a los acuerdos de unificación de criterios que en algunas materias han adoptado algunos juzgados civiles y las secciones civiles de alguna Audiencia: Acuerdos de unificación de criterios de las secciones civiles de la AP de Barcelona de 29/9/17; Acuerdos de unificación de criterios de los juzgados de primera instancia de Barcelona sobre la aplicación de la cláusula rebus sic santibus de 12/11/20).

* en Manual Derecho de Daños (cuestiones actuales) 2020 (dir. M. J. Herrador) 186

Foto: Jordi Valls Capell