Por Jesús Alfaro Águila-Real

… these disputes must be resolved with tolerance, without undue disrespect to sincere religious beliefs, and without subjecting gay persons to indignities when they seek goods and services in an open market.

El caso

El pastelero alegó motivos religiosos: estaba en contra de los matrimonios homosexuales porque consideraba que la Biblia se refiere al matrimonio como el formado por un hombre y una mujer. La pareja de dos hombres lo denunció ante la Comisión de Derechos humanos del Estado de Colorado que falló a favor de los denunciantes e impuso al pastelero la obligación de contratar, obligación que fue confirmada por los tribunales de Colorado y “este Tribunal (Supremo) debe decidir si la resolución de la Comisión infringió la Constitución”.

El Tribunal Supremo plantea la cuestión como una ponderación entre el deber de los Estados de proteger a los homosexuales en su dignidad y el derecho a la libertad religiosa de los particulares frente a los poderes públicos (la libertad de expresión también está involucrada según uno de los votos particulares). Obsérvese, pues, que el Tribunal Supremo americano usa la misma forma de razonar que hemos propuesto en numerosas ocasiones siguiendo a la mejor doctrina europea: los derechos fundamentales son normas dirigidas a los poderes públicos. Les ordenan proteger los derechos de los particulares frente a las agresiones e injerencias de otros particulares (son mandatos de protección) y – sobre todo – les prohíben interferir en la esfera jurídica de los particulares (son prohibiciones de injerencia).

La sentencia del Tribunal Supremo norteamericano no pone en duda la validez de las regulaciones legales que imponen a los particulares un deber de no discriminar a otros particulares. En concreto, las leyes que, como la Directiva europea antidiscriminación se aplican a los particulares que prestan servicios o venden productos al público. Tampoco descarta que una prohibición de discriminar a otros particulares deba imponerse a los particulares para garantizar la protección de derechos fundamentales de los primeros, prohibición que puede traducirse en la imposición de una obligación de contratar (como en el caso de la discoteca que impide el acceso a un negro) y frente a la cual, el obligado no puede alegar sus propios derechos fundamentales. Puede decirse, pues, que el Tribunal Supremo norteamericano está perfectamente alineado en esta materia de la Drittwirkung der Grundrechte con la tradición europea.

¿Qué tiene, pues, de interesante la sentencia  Masterpiece Cakeshop, Ltd. v., Colorado Civil Rights Comm’n?

A mi juicio hay dos aspectos interesantes.

El primero se refiere a la fundamentación que da el Tribunal a la imposición de prohibiciones de discriminación a los particulares. Yo he sostenido que el fundamento de que se impongan obligaciones de contratar al que discrimina – y se niega a contratar con – a otro particular o se le condene a hacerlo en las mismas condiciones que ofrece a otras personas se encuentra, en último extremo, en que las conductas discriminatorias suponen un ataque a la dignidad de los discriminados (se les hace “de menos” como individuos y, por tanto, se niega su “igual dignidad” como seres humanos) de forma que, en el caso de establecimientos públicos, es casi inevitable concluir que éstos vienen obligados a no discriminar. El Tribunal Supremo estadounidense añade el riesgo de que, si se considera lícita la discriminación, ésta se extienda socialmente y conduzca no ya a la lesión de la dignidad de las personas discriminadas, sino a dificultar a tales grupos el acceso a los bienes y servicios. Piénsese en las personas negras que vivían en el sur de Estados Unidos y en cómo fue su acceso a los servicios e instalaciones públicas tras la supresión de las políticas estatales que separaban a los individuos según su raza. Es probable que durante muchos años, la separación siguiera estando generalizada por la presión social para hacer cumplir la odiosa regla de discriminación racial. Las personas negras, en consecuencia, tenían menos y peor acceso a los bienes y servicios corrientes y de consumo general que las personas blancas. Pues bien, el Tribunal Supremo insiste en que, en los establecimientos abiertos al público, no se pueden legitimar conductas discriminatorias con determinados grupos de personas so capa de proteger la libertad de expresión o la libertad religiosa de los titulares de esos establecimientos si no queremos correr el riesgo de que, si se generalizan esas conductas, los miembros del grupo discriminado no sean ciudadanos iguales a los demás. Este riesgo es más elevado cuanto más intenso sea el prejuicio entre la ciudadanía contra un determinado grupo social. Digamos, pues, que el “mandato de protección” que incluye el reconocimiento de la igual dignidad de todas las personas exige – no solo legitima – la imposición de prohibiciones de discriminación no solo – por supuesto – a cualquier poder público sino también a los particulares. Veremos cómo el juez Thomas hace notar, en su voto particular, que esta buena voluntad del Tribunal Supremo es incompatible con la desmedida protección de la libertad de expresión en el Derecho constitucional estadounidense.

El Tribunal Supremo, sin embargo, estima el recurso del pastelero y anula la resolución de la Comisión de Derechos Civiles del Estado de Colorado. Pero no lo hace porque crea que la legislación antidiscriminación de Colorado sea inconstitucional ni porque crea que no se pueda imponer a los pasteleros una obligación de contratar en los términos habituales también cuando el cliente es homosexual. Anula la resolución porque, a su juicio, la Comisión de Derechos Civiles no trató con el debido respeto las creencias religiosas del pastelero y, siendo éstas sinceras y profundas, no podían ser despreciadas como lo fueron – a juicio del Tribunal Supremo – por el Estado de Colorado. De manera que, en el fondo, la sentencia tiene mucho que ver con la nulidad de las sanciones administrativas porque la Administración pública haya infringido los derechos fundamentales de los particulares.

En el caso, el Supremo cuenta que la Comisión utilizó expresiones denigratorias para el pastelero y sus creencias religiosas acusando al pastelero de utilizar la religión como una excusa para dañar a otras personas. El Supremo dice que la Administración pública “no puede actuar de una forma que implique emitir juicios sobre o presuponer la falta de legitimidad de las creencias o prácticas religiosas” de los ciudadanos. Es decir, la Comisión de Derechos Civiles de Colorado infringió la libertad religiosa del pastelero: “el análisis de la Comisión del caso de Phillips (el pastelero) no fue ni tolerante ni respetuoso hacia las creencias religiosas de éste”.

Además, explica que en otros tres casos semejantes, la misma Comisión no consideró que los pasteleros hubieran discriminado a las parejas homosexuales al negarse a proporcionarle tartas nupciales. Uno de los votos particulares dice que la Comisión distinguió adecuadamente esos casos del caso actual. Vale la pena detenernos en esta cuestión porque de ella se ocupan los votos particulares concurrentes, tanto el de Kagan como el de Gorsuch con Alito. Dice este último que los otros tres casos eran realmente notables. En uno de ellos, el que alegó discriminación ante la Comisión de Derechos Civiles era un energúmeno (el calificativo es mío) que se dirigió a tres pasteleros distintos encargándoles que le hicieran tartas de boda con mensajes en contra del matrimonio homosexual motivados religiosamente (el voto particular de Ginsburg reproduce los textos que el energúmeno quería que se reprodujeran en los pasteles). Claro, los tres pasteleros se negaron a hacer tal cosa y el energúmeno los denunció por discriminación alegando su libertad religiosa para justificar su denuncia.

En su voto concurrente, Gorsuch y Alito comparan los dos casos con gran agudeza (“en ambos casos era el tipo de pastel, no el tipo de cliente – homosexual o heterosexual – lo que era relevante para los pasteleros”) y señalan que en ambos casos el problema era el mismo: en el caso del energúmeno, los pasteleros, al negarse a hacerle el pastel, querían simplemente distanciarse de las opiniones ofensivas que sostenía el energúmeno cliente mientras que, en el caso objeto de la sentencia, el pastelero quería distanciarse del matrimonio homosexual que consideraba contradictorio con sus creencias religiosas. Por tanto, dicen estos jueces, la Comisión de Derechos Civiles de Colorado incurrió en arbitrariedad en el caso enjuiciado al no decidir de forma coherente a como lo había hecho en los casos anteriores que tenían que ver con el energúmeno y la única justificación posible para esa disparidad de criterio es que los miembros de la Comisión veían con simpatía la reacción de los pasteleros ante la petición del energúmeno pero veían con antipatía las creencias religiosas del pastelero al que estaban enjuiciando lo que se contradice derechamente con el deber de la administración pública de neutralidad religiosa.Lo único que no puede hacer la Comisión – dice el voto particular – es aplicar dos varas de medir diferentes reservando la más favorable para las objeciones de tipo secular y la más dura para las objeciones basadas en las creencias religiosas.

En definitiva, el Supremo resuelve el caso aplicando – digamos – una nulidad por vicio “procesal”; porque la autoridad pública que sancionó infringió, durante el procedimiento, el derecho a la libertad religiosa – en su concreción de la obligación de neutralidad de los poderes públicos respecto de las creencias religiosas de los particulares – del pastelero. Sería equivalente a que se anulara una sentencia penal porque se demuestre que el juez tenía un prejuicio respecto del condenado que pudo afectar al fallo. Así se deduce, especialmente, del voto particular concurrente de Gorsuch y Alito (“Parece que la Comisión quería condenar al Sr. Phillips por expresar precisamente el tipo de <<mensaje irracional u ofensivo>> que los pasteleros en el primer caso se negaron a suscribir”… Del mismo modo que nos enorgullecemos de nuestra jurisprudencia sobre la libertad de expresión a través de la cual protegemos discursos que nos parecen odiosos, debe ser motivo de orgullo de nuestra jurisprudencia sobre libertad religiosa que protegemos también las creencias religiosas que encontramos ofensivas” ).

Pero, como dice Ginsburg en su voto particular discrepante, las afirmaciones de uno de los miembros de la Comisión no deberían tener tan devastador efecto sobre la resolución que condenó al Sr. Phillips, puesto que había otros miembros en ella y la resolución de la Comisión fue revisada por varios órganos judiciales antes y después de su adopción.

Sea como sea, el Supremo ha dejado el caso sin decidir en cuanto al fondo. Si la Comisión de Derechos Civiles del Estado de Colorado no hubiera realizado esos juicios despreciativos hacia las creencias religiosas del pastelero, ¿habría considerado el Supremo que la “sanción” impuesta al pastelero – la obligación de contratar – no sería inconstitucional? El Supremo dice que ya lo decidirá en el futuro y que prefiere esperar a ver qué van decidiendo los tribunales inferiores que se ocupen de asuntos semejantes, pero que, para resolver este caso y hacerlo anulando la resolución de la Comisión de Derechos Civiles, le basta con el argumento de la falta de neutralidad de la Administración pública en relación con las creencias religiosas del pastelero en la aplicación de una norma que tiene carácter sancionador.

El voto particular de Thomas – concurrente y al que se suma Gorsuch – considera aplicable la libertad de expresión ya que entiende que al tratarse de fabricar un pastel específicamente para cada cliente (“a medida” y “por encargo”) según los gustos y características del cliente, su horneo era un acto expresivo de Phillips y, por tanto, su negativa a fabricarlo está también protegida por la libertad de expresión, de modo que la ley de Colorado que impone la obligación de contratar y de no discriminar no podía interpretarse en el sentido de que imponga restricciones a la libertad de expresión de los titulares de negocios o establecimientos abiertos al público. Dado que la concepción norteamericana de la libertad de expresión es excesiva y única en el panorama del Derecho comparado, no analizaremos la corrección del voto particular de Thomas. Si esa concepción de la relación entre la libertad de expresión y el derecho a no ser discriminado en el mercado prevaleciera, las leyes antidiscriminación tendrían menor aplicación porque es prácticamente imposible no encontrar un elemento expresivo en la producción artesanal de cualquier bien o servicio (todo artesano es un poco artista, al fin y al cabo) con lo que se produciría fácilmente el temido resultado por la sentencia que se recoge en el magnífico último párrafo donde dice que  la solución a esos futuros casos semejantes ha de pasar por resolver estos conflictos

“con tolerancia, sin faltar al respeto debido a las creencias religiosas sinceras y sin que los homosexuales deban soportar que se menoscabe su dignidad cuando se abastecen de bienes y servicios en el mercado

Los párrafos más relevantes de la sentencia

son los siguientes (traducción propia asistida por Google)

Nuestra Sociedad ha reconocido que las personas homosexuales y las parejas homosexuales no pueden ser tratadas como parias sociales o como inferiores en dignidad y valor. Por esa razón, las leyes y la Constitución pueden, y en algunos casos deben, protegerlos en el ejercicio de sus derechos civiles. El ejercicio de su libertad en condiciones iguales a los demás debe recibir una gran ponderación y respeto por parte de los tribunales.

Al mismo tiempo, las objeciones religiosas y filosóficas al matrimonio homosexual son opiniones y, en algunos casos, formas de expresión protegidas. Como observó este Tribunal en Obergefell v. Hodges, 576 US ___ (2015), “[l] a Primera Enmienda asegura que las organizaciones religiosas y las personas reciban la protección adecuada cuando persiguen mostrar los principios que son tan satisfactorios y tan centrales para su vidas y fe. “Id., en ___ (slip op., en 27). Sin embargo, aunque esas objeciones religiosas y filosóficas estén protegidas, es la regla general que tales objeciones no permiten a los titulares de establecimientos abiertos al público y a los demás actores económicos y sociales negar a las personas protegidas el mismo acceso a bienes y servicios al amparo de una legislación neutral y de aplicación general sobre los establecimientos e instalaciones de uso público (Ver Newman v. Piggy Park Enterprises, Inc., 390 U. S. 400, 402, n. 5 (1968) (por curiam); véase también Hurley v. Grupo Gay, Lesbiano y Bisexual irlandés-estadounidense de Boston, Inc., 515 US 557, 572 (1995) (“Disposiciones como estas están dentro del poder usual del Estado para promulgar cuando una legislatura tiene razones para creer que un grupo determinado es el blanco de la discriminación y, como cuestión general, no violan la Primera o la Decimocuarta Enmiendas “)…

Cuando se trata de bodas, se puede aceptar que un clérigo de una confesión religiosa que objeta el matrimonio gay por motivos morales y religiosos no puede ser obligado a oficiar la ceremonia sin negar su derecho al libre ejercicio de la religión. Esta negativa a oficiar la ceremonia habría de entenderse como un acto de ejercicio de la propia religión, y un ejercicio de su derecho fundamental que los homosexuales podrían reconocer y aceptar sin que tal negativa suponga una minusvaloración o un desprecio hacia su propia dignidad. Sin embargo, si no se limita esta excepción, habría una larga lista de personas que proporcionan bienes y servicios para matrimonios y bodas que podría negarse a prestarlos a los homosexuales, lo que resultaría en un estigma comunitario incompatible con la historia y la dinámica de las leyes de derechos civiles que garantizan la igualdad de acceso a bienes, servicios e instalaciones públicos.

No es excepcional que el Derecho de Colorado proteja a las personas homosexuales, así como puede proteger a otras clases de personas cuando adquieren productos y servicios de su elección en los mismos términos y condiciones que se ofrecen al público en general. Y no cabe duda de que innumerables bienes y servicios tienen aspectos que, nadie lo discutiría, implican la aplicación de la Primera Enmienda. Los demandantes admitieron, además, que si un panadero se negara a vender cualquier producto o cualquier pastel para bodas homosexuales, las cosas serían distintas y el Estado de Colorado tendría un argumento muy potente, a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal, para afirmar que tal conducta implicaría una negativa a proporcionar bienes y servicios no cubierta por los derechos fundamentales de un pastelero que ofrece bienes y servicios al público en general y que está sujeto a las leyes que protegen frente a la discriminación en el acceso a los establecimientos abiertos al público…

(Por tanto)… cualquier decisión (de este tribunal) a favor del panadero tendría que ser muy restrictiva si no queremos que se entienda como un permiso a cualquier proveedor de bienes y servicios que esté en contra de los matrimonios homosexuales por razones morales y religiosas para poner un cartel que diga “no vendemos bienes o servicios si se trata de usarlos para bodas homosexuales”, algo que impondría un estigma serio a las personas homosexuales.