Por Francisco Garcimartin

Introducción

En el Derecho preconcursal, la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores produce ciertos efectos sobre sus derechos subjetivos, en particular suspende los derechos de ejecución individual -judicial o extrajudicial-, o de resolución contractual por incumplimientos previos. También suspende ciertos deberes generales del deudor, como el deber de solicitar el concurso o de disolución por pérdidas cualificadas (Art. 611 a 613 LC). Estos efectos se producen por la mera comunicación del deudor, i.e. de manera automática y sin contradicción (Arts. 595 a 606 LC).

Los efectos de la comunicación tienen una duración temporal de tres meses (vid por ejemplo, Art. 600 LC).  No obstante, la LC prevé, bajo ciertas condiciones ciertamente exigentes, la posibilidad

“…de solicitar la concesión de prórroga de los efectos de esa comunicación por un periodo de hasta otros tres meses sucesivos…” (Art. 607 LC)

La LC sólo contempla expresamente la concesión de una prórroga (“de prorroga” en singular, “por un periodo de hasta otros tres meses”) y a partir de aquí se ha planteado la posibilidad de solicitar prórrogas adicionales.

Argumentos a favor

Las resoluciones judiciales que hasta ahora se han pronunciado a favor de esta posibilidad (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 1 de octubre de 2024; y Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 4 de noviembre de 2024) invocan cuatros argumentos.

El primero parece fundamentarse en el principio “lo que no está prohibido está permitido”:

“…el silencio [respecto de la posibilidad de una segunda prórroga] puede ser interpretado como un obstativo de aplicar aquello que no se prohíbe, propio de un sistema liberal del Estado de Derecho” (así en ambas resoluciones).

El segundo argumento deriva de una interpretación sistemática de la ley. Entre las “especialidades” que la Ley Concursal prevé para las pequeñas y medianas empresas (PYMES) se encuentra el que “los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones a solicitud del deudor, sólo podrán prorrogarse por una sola vez” (sic., Art. 683 LC). Y otro tanto sucede en el procedimiento especial de las microempresas, aunque aquí sin posibilidad siquiera de prórroga (Art. 690.3º LC). Luego, si la ley dice que ésto es una “especialidad” de la PYMES, es porque para el resto de los deudores sometidos al Libro II, la regla debe ser que sí caben segundas y sucesivas prorrogas.

“Debemos interpretar por lo tanto que la existencia de supuestos específicos de limitación a una sola prórroga o de prohibición absoluta de la misma, en los dos procedimientos especiales antedichos, implican que en el general o común no esté vedada una segunda prórroga” (así también en ambas resoluciones).

En tercer lugar, se invoca el argumento de interpretación conforme con la Directiva. Ésta no prohíbe las prórrogas sucesivas, sino que deja a los Estados miembros la posibilidad de permitirlas, con el límite temporal de 12 meses (Art. 6.8).

“Unido [el argumento sistemático] a la circunstancia que la parte solicitante invoca un argumento adicional de previsión en el considerando 35 de la Directiva 2019/1023 de la que trae causa la transposición de este procedimiento reestructurador y que prevé la posibilidad de pluralidad de prórrogas…” (Idem)

Y, por último, se alega el espíritu y la finalidad de la norma para justificar segundas y sucesivas prórrogas:

“Y es aquí donde tenemos que aplicar el art. 3.1 del CC y moderar la aplicación y estricta y literal de la ley por los principios generales del Derecho y, en definitiva,…, por el espíritu y finalidad de la norma. …De la Exposición de Motivos… se desprende que el legislador ha querido favorecer que las empresas logren alcanzar acuerdos de reestructuración con sus acreedores, evitando en la medida de lo posible que las mismas tenga que solicitar la declaración de concurso de acreedores” (en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Málaga).

Valoración personal

A mi juicio, el peso de cada uno de estos argumentos es muy distinto.

El del primero es muy escaso. Es más, dudo incluso de que sea pertinente en este contexto. El principio de que “lo que no está prohibido está permitido” tiene su ámbito de aplicación natural en las relaciones entre los particulares y el Estado, y su finalidad es proteger la autonomía privada. Los particulares pueden regular sus relaciones como lo consideran más apropiado y no necesitan autorización previa del Estado para hacer las cosas: lo que ese principio nos dice es que es precisamente al revés. Pero este principio no juega en las relaciones horizontales, cuando un particular (el deudor) pretende restringir los derechos subjetivos de otros particulares (sus acreedores).  Más bien parecería lo contrario.

Y lo mismo creo que sucede con el tercer argumento: la conformidad con la Directiva. Es oportuno recordar que la regla que establece la Directiva es una duración máxima de 4 meses (Art. 6.4). Y es verdad que la Directiva deja a los Estados miembros la posibilidad de prever dos o más prórrogas, pero con bastantes salvaguardas y con el límite máximo de 12 meses. Pues bien, si algo resulta más conforme con la Directiva, sería la interpretación que más se aproxima al plazo general de los 4 meses.

Y, lo que es más relevante, si interpretamos el silencio de la Ley en el sentido de que caben segundas y sucesivas prorrogas, ello nos conduciría a concluir que la norma española es contraria al Derecho europeo por no haber introducido este límite de los 12 meses. Y no creo que, en vista de la jurisprudencia del TJUE, se pudiese salvar la disconformidad con la Directiva por via interpretativa (vid. STJUE as. C-338/06:

“ … tal interpretación no podría crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales”).

La referencia al espíritu y finalidad de la ley tampoco me parece definitiva: es cierto que ésta trata de favorecer los acuerdos de reestructuración, pero no a cualquier precio y, desde luego, no imponiendo sacrificios desproporcionados o injustificados a los derechos de los acreedores individuales.  Y la pregunta que debemos hacernos es si la ley considera que la concesión de segundas y sucesivas prorrogas es un sacrificio desproporcionado.

El argumento sistemático y los antecedentes legislativos

Esto me lleva al argumento sistemático, que sí tiene verdadero peso. Pero creo que es oportuno poner todos los datos encima de la mesa y es indudable que los antecedentes legislativos relativizan mucho su relevancia (vid. F. Pérez-Crespo, “Art. 607”, en Comentario a la Ley Concursal, III, 3º ed., 945-946: “la Ley 16/2022, ha optado por …. “autorizar una sola prórroga”).

En el Anteproyecto de Ley se tomó la opción de agotar al máximo el margen que dejaba la Directiva y, así, se preveía expresamente las prorrogas sucesivas con el límite máximo de los 12 meses. En concreto, el Artículo 610 del Anteproyecto preveía la posibilidad de prórrogas sucesivas con limitaciones:

  1. Las solicitudes de prórroga por otros tres meses sucesivos a la prórroga o prórrogas ya concedidas deberán presentarse con los mismos requisitos establecidos en el apartado primero de artículo anterior y, si las presentará el deudor o el experto, deberán ir acompañadas de acta de conformidad firmada por acreedores que representen más del sesenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud de prórroga, pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, en la que se detalle el estado de las negociaciones, las cuestiones pendientes de acuerdo y los acreedores que hayan manifestado expresamente oposición a la solicitud de prórroga o no se hubieran pronunciado.
  2. En ningún caso el juez podrá conceder prórroga por un periodo igual o inferior a tres meses si, sumado a los de las prórrogas ya concedidas, suponga que la suspensión de efectos de la comunicación exceda se extiende por más de doce meses a contar desde la fecha en que el deudor hubiera comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración.

Como se deduce de este texto, el Anteproyecto permitía segundas y sucesivas prórrogas, pero (i) ante el coste que esto conlleva para los acreedores afectados, era más exigente para su concesión que para la concesión de la prórroga inicial (se requería el apoyo del 60% de los acreedores), esto es, se partía de la idea de que a mayor sacrificio para los acreedores, mayores exigencias; y (ii) se establecía expresamente el límite de los 12 meses que exige la Directa. A la vista de este artículo, era plenamente coherente que la limitación a una sola prorroga fuese una regla especial para las PYMES; y la exclusión de cualquier prórroga, una regla especial para las microempresas. No había descoordinación entre el régimen general y el régimen especial.

Con la conversión del Anteproyecto en Proyecto de Ley se suprimió ese artículo 610 que permitía segundas y terceras prórrogas. Y cabe intuir las razones. Puede resultar excesivo tener suspendidas las ejecuciones singulares, y en particular de garantías reales, por el plazo de 12 meses; máxime si esto se une a la eventual suspensión por otros 12 meses más si se abriese un procedimiento concursal tras el fracaso de las negociaciones (vid. Arts. 145 y ss. LC).

A diferencia de lo que sucede con las acciones rescisorias (vid. Art. 226.2 LC), el plazo de suspensión de las ejecuciones individuales en fase de preconcurso no se tiene en cuenta en fase de concurso, con lo que un acreedor garantizado podría acabar viendo suspendida la ejecución de su garantía por un plazo total de 24 meses (¡!) (o incluso algo más si se juega con los plazos de que dispone el deudor para pedir el concurso).

También se puede considerar excesivo que un deudor en situación de insolvencia actual disfrutase, por el juego de sucesivas prórrogas, de un plazo de 12 meses sin tener que solicitar el concurso, ni la disolución por pérdidas cualificadas.

El problema es que se suprimió ese artículo del Anteproyecto que permitía segundas e incluso terceras prórrogas, pero no se corrigió el articulo 683.3 LC, i.e. la regla especial para las pequeñas y medianas empresas (al igual que se mantuvo la regla especial para las microempresas).  Y el texto del Proyecto de Ley no se modificó en este punto durante su tramitación parlamentaria. No obstante, la Exposición de la Ley 16/2022 no deja dudas en cuanto a la intención detrás de la supresión de ese artículo:

El capítulo II regula los efectos de la comunicación y se divide en siete secciones. La sección 5.ª del capítulo II regula la posibilidad, […], de prorrogar, por una sola vez, los efectos de la comunicación por un período adicional de tres meses, lo cual puede ser pertinente en negociaciones muy complejas […].

Conclusión

 Lo interesante metodológicamente es cómo resolver este conflicto entre criterios interpretativos. Del sentido propio de las palabras y de los antecedentes legislativos se deduce que los efectos de la comunicación sólo se pueden prorrogar una vez. Por el contrario, la interpretación sistemática abogaría por permitir prorrogas sucesivas (como ya he apuntado, los otros tres argumentos utilizados para apoyar esta tesis no me parecen de peso).

Si acudimos a la referencia más ortodoxa, debemos dar preferencia a la primera interpretación.

“Siempre que el posible sentido literal y la conexión de significado de la ley dejen margen a  diferentes interpretaciones, se ha de preferir aquella interpretación que mejor se ajuste a la intención reguladora del legislador…” (K. Larenz, Metodología de la ciencia del Derecho, 342).

Y aquí la intención del legislador en el sentido de sólo permitir una prórroga resulta difícil de negar. Además, y como he adelantado, creo que la interpretación alternativa nos lleva a una paradoja: supondría que la Ley española es, en su tenor literal, contraria a la Directiva al no haber recogido el límite de los 12 meses. Podríamos hacer una interpretación a contrario del régimen especial para las PYMES y deducir que hay un límite implícito derivado de la Directiva (los 12 meses), pero ésto, en mi opinión, parece más forzado que simplemente entender que, como dice la Ley y confirma su Exposición de Motivos, sólo se puede solicitar una prórroga.

foto: JJBOSE