Por Norberto J. de la Mata

Tras examinar el bien jurídico protegido, dedicamos esta entrada a desgranar los elementos del tipo.

El contacto con menor de dieciséis años a través de tecnologías de la información y la comunicación

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el BOE el 12 de noviembre de 2010, prevé en su artículo 23 la obligación de tipificar la proposición de encuentro con un niño mediante las tecnologías de la información y la comunicación, pero no explícitamente el “contacto” que refiere el art. 183 ter 1 del Código Penal (CP) como elemento diferenciado de lo que en sí es la propuesta de encuentro. Tampoco lo exige la Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo en su art. 6, que también requiere únicamente la propuesta de encuentro con un menor. Y ambos artículos son referentes de la vigente regulación española. Por ello podría haberse prescindido de este elemento, aunque es cerito que se puede dar por sobreentendido en ambos textos en cuanto no puede haber propuesta sin contacto.

Es un elemento nuclear del delito porque destaca el hecho tecnológico (derivado del uso de, en cláusula abierta, cualquier tecnología de información y comunicación) y permite cifrar en él la “lesividad” de la conducta incriminada, que con este primer elemento permite ganarse o irse ganando la confianza del menor.

En cuanto a los aspectos que definen el contacto, al margen del aspecto tecnológico, lo primero que hay que destacar, frente a otras regulaciones, es que el mismo basta, aunque no será lo habitual, que sea ocasional. De ahí la imprecisión de la expresión ciberacoso con la que a veces se denomina el delito. No hace falta acoso. Basta un contacto. Y desde luego no se exige legalmente un comportamiento intimidador, coactivo, hostil o humillante.

Es indiferente que, “además” de contacto tecnológico, exista o no contacto físico previo (o posterior). Habrá casos en que agresor y víctima ya se conozcan y otros en que no. Lo que sí será importante es que la proposición finalística que refiere el siguiente elemento típico se produzca a través de dicho contacto tecnológico. Éste es el que delimita conceptualmente el delito (on line) y el que refleja una realidad criminológica en que, sobre todo, las “redes sociales” expanden las posibilidades de acercamiento e interacción con menores.

También es indiferente que la iniciativa provenga del sujeto pasivo, siempre que se establezca el contacto y sea el sujeto activo quien efectúe la posterior propuesta de encuentro. El contacto tecnológico define únicamente el medio comisivo pero delimita una tipología conductual, mereciendo igual desvalor la conducta de quien busca y selecciona la víctima como la de quien aprovecha comunicaciones en redes para elegir como víctima a quien ya ha contactado con él.

En cuanto a si es necesario o no que el contacto se establezca, parece evidente. El tipo no sanciona la solicitud de contacto; sanciona éste y el mismo sólo es posible cuando se atiende la misma (o cuando se responde a la invitación de otro). Otra cuestión distinta y aquí es donde puede surgir la discrepancia de los autores, es si la propuesta de encuentro tiene o no que ser aceptada. Como se afirma por la doctrina mayoritaria, un mensaje que no llega al destinatario carece de peligrosidad alguna (menos de lesividad) porque no puede influir en la formación o toma de decisiones de quien lo desconoce.

Proposición para concertar un encuentro con el menor

Establecido el contacto, al establecerse o cuando se está estableciendo (el proceso será más o menos rápido en función de muchas variables, incluida la receptividad del menor) el sujeto activo ha de proponer un encuentro (con quien todavía debe tener menos de dieciséis años), proposición con la que, como antes se indicaba, puede iniciarse directamente (aunque no será lo habitual) el contacto entre sujeto autor y víctima; esto es, estamos ante elementos independientes que pueden o no coincidir en el tiempo.

Este elemento exige una proposición seria y concreta que confirme la voluntad del sujeto activo de llevar a cabo el encuentro. Y, aunque ello pueda generar lagunas de penalidad, es él quien tiene que realizar la proposición.

Lo que no se exige es que la propuesta sea de “encuentro sexual”. Pueden darse casos en que la finalidad sexual pretendida quede encubierta. Esto es, y aunque parezca una obviedad, no se sanciona sólo a quien avisa, ya en la propuesta, de que el encuentro tiene como última finalidad realización de actos de carácter sexual. Y, por supuesto, no es necesaria una reiteración de la propuesta, supuesto que sí definiría casos de ciberacoso, comprendidos en el tipo, pero tanto como aquéllos en que no se produce solicitud insistente alguna.

Por otra parte, puede distinguirse entre recepción de la propuesta y aceptación. La primera, igual que el contacto, tiene que existir. La segunda, no. No se exige una respuesta positiva ni que se acepte el encuentro. Eso sí, la proposición ha de ser lo suficientemente seria como para que resulte creíble.

Son varios, sin embargo, los autores que exigen respuesta a la proposición y aceptación del encuentro. Pero el legislador busca proteger penalmente con independencia de que exista contacto físico, que se produzca un encuentro y ello porque entiende que la mera propuesta, con actos materiales de acercamiento, afecta a la indemnidad sexual del menor.

Parece razonable entender que el encuentro ha de ser físico y no basta la propuesta de un encuentro meramente virtual, a pesar de que los estudios criminológicos muestran  que muchos sujetos buscan únicamente contactos en las redes sociales.

Actos materiales encaminados al acercamiento

Hay clara unanimidad doctrinal y jurisprudencial en que no hace falta que se produzca el encuentro propuesto. Pero han de existir actos materiales encaminados al acercamiento, que, lógicamente, el legislador no especifica, lo que ha suscitado numerosas críticas en buena parte de la doctrina que acostumbra a tachar de imprecisa la expresión. Lo único evidente es que el elemento típico exige ir más allá de proponer una cita o encuentro. Por tanto y, por ejemplo, establecer una cita concreta  o incluso fijar el momento o el lugar no constituyen actos de acercamiento. Son necesarios actos de exteriorización de la voluntad del sujeto activo dirigidos a favorecer un encuentro real en un lugar concreto.

El debate en este punto se centra en si son actos de acercamiento los dirigidos a fortalecer la relación tecnológica y los actos de carácter virtual. Lógicamente quienes acepten que el encuentro puede ser meramente virtual no podrán exigir actos de acercamiento materiales. Pero quienes exijan encuentro físico sí podrían teóricamente aceptar actos virtuales de acercamiento.

Pero el significado del término “actos materiales”, vinculado a una realidad física, excluye los actos virtuales: no puede hablarse de acercamiento en la red, sino únicamente de ulteriores contactos. Además, finalísticamente, las agresiones y abusos sexuales para las que se realizan los actos de acercamiento requieren contacto físico.

Este tercer elemento del delito pretende restringir la penalidad a supuestos en que se dota de credibilidad a la propuesta de contacto; esto es, limitando los supuestos típicos a aquellos en que la posibilidad de relación sexual se torna más verosímil.

Finalidad de cometer cualquier delito de los artículos 183 y 189 CP

El encuentro propuesto ha de tener como finalidad la de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 del Código. Estamos ante un tipo acumulativo de actos pero, además, de intención, en cuanto la consumación no requiere la consecución de la finalidad pretendida.

Hay que precisar que la finalidad se conecta con la proposición del encuentro. Por tanto, se integra completamente el tipo cuando existe el contacto inicial, como suceso distinto de la proposición, pero el contacto se realiza sin intencionalidad concreta o al menos no con la de actuar sexualmente contra el menor y dicha voluntad de ataque surge posteriormente. Incluso una primera proposición de encuentro o, más aún, un concreto encuentro pueden no venir presididos por intencionalidad sexual alguna. Sólo cuando tal intención se manifieste en sucesivas propuestas de encuentro, procederá la sanción por el delito.

El legislador limita las conductas finalísticamente pretendidas a las de los artículos 183 y 189 CP, lo que ha motivado no pocas críticas de autores que demandan la inclusión de otras como las del actual art. 183 bis o las del art. 188, que habría que reconducir, en su caso, a la posible tentativa del delito previsto.

En todo caso, no se penalizan supuestos de tentativa de dichos delitos. Se sanciona otro tipo de conducta que en ocasiones sí conducirá a dicha tentativa (o a la consumación de los delitos en cuestión), pero que no necesariamente tiene por qué hacerlo. Estamos ante actos preparatorios de tales delitos pero de una entidad especial por el contacto tecnológico con la víctima y por la interrelación que la propuesta de encuentro genera, que ya victimiza.


Foto JJBose