Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción: función económica de las cláusulas penales en el marco del cumplimiento de los contratos

Las cláusulas penales – el sometimiento del deudor a la obligación de pagar una cantidad de dinero no relacionada con los daños que causa su incumplimiento al acreedor – constituyen la expresión más acabada de un “precio” por el incumplimiento que un acreedor y un deudor pactan ex ante. De manera que, si la contratación es eficiente habríamos de ver cláusulas penales cuando sean la forma más “barata” de asegurar el cumplimiento del contrato. Así, cabe barruntar que se impondrán más frecuentemente a deudores de prestaciones de hacer, por lo costoso que es obligar a alguien a que haga algo (sobre todo si se trata de un “hacer” personal, esto es, no fungible). También cabe esperar más cláusulas penales cuando sea costoso para el acreedor vigilar la conducta del deudor durante la fase de cumplimiento del contrato.

Más detalladamente, las cláusulas penales cumplen dos funciones fundamentales. Por un lado, incentivan el cumplimiento del deudor y, por tanto, sustituyen parcialmente la función de control por parte del acreedor. Esta función implica necesariamente que la cuantía indemnizable supera a los daños realmente sufridos o que previsiblemente sufriría el acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte del deudor ya que la amenaza de una sanción mayor es la que permite que el acreedor pueda “invertir menos” en controlar el cumplimiento del contrato por parte del deudor. Al margen, naturalmente, de que el deudor de la prestación que se compromete a pagar una cláusula penal obtenga el correspondiente a dicha cláusula en forma de un mayor precio a cambio de su trabajo u obra. Lógicamente, la eficacia de la norma depende de que las cláusulas penales sean consideradas, en principio, como plenamente vinculantes, y que no sea necesario para el acreedor probar en modo alguno que se han producido daños que justifican su exigencia. Klein proporciona, en este sentido, un argumento convincente. Si los jueces reducen las cláusulas penales hasta hacerlas equivalentes a los daños previsibles o reales, pierden su función de permitir a las partes reducir sus costes de control de la conducta del deudor (monitoring), costes que constituyen un despilfarro y que, indudablemente, quedan reflejados en el precio (el comprador estará dispuesto a pagar un precio mayor si hay una cláusula penal vinculante que le protege frente al incumplimiento del deudor).

Por otro lado, las cláusulas penales facilitan la liquidación de los daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumpimiento. En este último sentido, las cláusulas penales determinan anticipadamente los daños que ambos contratantes consideran que sufriría el acreedor en caso de incumplimiento por el acreedor. De ahí que, salvo pacto en contrario, la pena sustituya la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento (art. 1152.1) en el sentido de que si los daños sufridos por el acreedor superan el importe de la cláusula penal, el acreedor no puede reclamarlos.

En esta misma dirección, la cláusula penal reduce los costes probatorios del acreedor. El acreedor a cuyo favor se ha pactado la cláusula penal no necesita probar que se le han originado daños consecuencia del comportamiento del deudor por ninguna cuantía. En principio, igualmente, solo procede el pago de la pena en las mismas circunstancias en que procedería el pago de la indemnización de daños y perjuicios y, por tanto, si el acreedor prueba que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso se produjo de forma objetiva y subjetivamente imputable al deudor.

Aunque en un mercado competitivo, contratantes racionales pactarán como cláusulas de indemnización de daños la de los daños esperados (o previsibles) en el momento de contratar (art. 1107 CC) porque esta sería la regla eficiente en el sentido de que optimiza ex ante los incumplimientos, se dan muchos casos en los que la acción de cumplimiento o la resolución más la indemnización de daños y perjuicios prevista legalmente resulta insuficiente para desincentivar comportamientos oportunistas por parte del deudor incumplidor o para garantizar la indemnidad del acreedor. En la medida en que, por dificultades de prueba de los daños (no puedan probarse ante los tribunales o sea muy costoso hacerlo) o por tendencias jurisprudenciales restrictivas respecto al otorgamiento de los daños o por las deficiencias y costes de la ejecución judicial de los contratos o en la medida en que el acreedor sufra daños en caso de incumplimiento que sólo se producen como consecuencia de relaciones o circunstancias del acreedor ajenas al contrato, las acciones de incumplimiento no garanticen que el acreedor obtiene exactamente lo mismo que obtendría si el contrato se hubiese cumplido (incluyendo costes de litigación y retraso en la entrega de la prestación o su equivalente como consecuencia del conflicto entre las partes), la cláusula penal permite acercar el contrato al modelo del contrato autoejecutable. Aquí entrarían los supuestos de pérdidas en el patrimonio del acreedor ocasionadas por las inversiones específicas unilateralmente realizadas en función del cumplimiento por parte del deudor: el acreedor se compromete con terceros en función de la promesa del deudor de entregar la mercancía en una fecha (ej. el librero que promete a sus clientes unos libros en una fecha de acuerdo con las indicaciones del distribuidor) el acreedor renuncia a oportunidades de contratos con terceros (el dentista que da hora al cliente y retrasa la atención a otro cliente). En todos estos casos, el acreedor pretenderá normalmente derogar la regla de los daños previsibles en el momento de contratar. Es decir, la cláusula penal puede servir como un “seguro” para los acreedores que otorgan un gran valor al cumplimiento, aquéllos cuyas pérdidas esperadas en el caso de incumplimiento son muy elevadas (inversiones específicas provocadas o no por la otra parte).

También se ha afirmado que las cláusulas penales constituyen un sustituto de la reputación. Cuando un contratante es nuevo en un mercado ha de ofrecer un precio más bajo que los que ya están instalados en él o, alternativamente, puede aceptar una cláusula penal como “garantía” de su fiabilidad en el cumplimiento del contrato, lo que constituye un mecanismo “más barato” para el deudor cumplidor que el de ofrecer un precio más bajo, es decir, la cláusula penal constituye una forma de reducir la asimetría informativa. “Buenos” deudores informan a los potenciales acreedores de su carácter cumplidor ofreciendo la cláusula penal. Esta “señal” no puede ser imitada por los “malos” deudores porque tendrían que pagar la cláusula penal muy a menudo y acabarían expulsados del mercado. El argumento se ha criticado señalando que el mismo resultado se puede conseguir con una cláusula de indemnización de daños plenamente compensatoria pero no penal, entre otras razones porque si el nuevo no tiene reputación respecto a las probabilidades de cumplir, tampoco la tiene respecto a las probabilidades de pagar la indemnización en caso de incumplimiento y, en tal caso, da igual que se haya comprometido a pagar la totalidad de los daños y gastos ocasionados al acreedor con su incumplimiento o una cláusula penal.

La discusión, en el Derecho Contractual se ha extendido a su validez cuando son desproporcionadas, lo que ha llevado a una de las más significativas diferencias entre el Derecho de contratos del common law y del Derecho continental: en el primero, se consideran nulas (unenforceable). En el segundo, todos los Derechos acaban teniendo alguna doctrina que permite al juez reducir las que sean desproporcionadamente elevadas (y no solo cuando ha habido cumplimiento parcial por parte del deudor) Nuestro Tribunal Supremo se ha sumado al resto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016

La fascinación con las cláusulas penales no se ha limitado a estos efectos. Aún dentro del Derecho Contractual, las cláusulas penales, en cuanto alteran los incentivos del deudor para cumplir elevan el coste del incumplimiento y, por tanto, llevan a cumplir en casos en los que sería “eficiente” que el deudor no cumpliera y pagara una indemnización de daños si los daños se fijan de acuerdo con el criterio de los daños previsibles en el momento de contratar o incluso si se fijan en “todos los daños que conocidamente se deriven del incumplimiento” como establece el art. 1108 CC).

Las cláusulas penales y la competencia: abuso de posición dominante

Pero donde la cláusula penal ha interesado más a los economistas ha sido en relación con sus efectos sobre los mercados, es decir, en el ámbito del Derecho de la Competencia. Si una empresa dominante celebra contratos de larga duración con sus distribuidores e incluye una cláusula penal para el caso de que cualquiera de los distribuidores termine anticipadamente el contrato, genera una barrera de entrada a los competidores potenciales que, para poder acceder a tales distribuidores tendrá que ofrecerles unas condiciones tales que cubran, no solo los beneficios que estos distribuidores vienen obteniendo de su relación con el dominante sino que cubran, también, la cláusula penal que tendrán que pagar al dominante para terminar su relación con él.

“al firmar un contrato de larga duración en exclusiva con cláusulas penales por terminación anticipada, el comprador y el vendedor incumbente pueden obligar a un entrante eficiente a compensar al comprador por tener que romper el acuerdo con el vendedor. De esta forma, el vendedor y el comprador pueden apropiarse de parte de los beneficios de la entrada en forma de una parte más elevada de los beneficios para ellos” Gilbert/Katz, J. Econ. Persp. 15(2001) p 31

Así, desde antiguo, se ha considerado abuso de posición dominante imponer cláusulas penales muy onerosas en el marco de contratos de larga duración (RTDC 27-VII-1999, Ibertex; CNC 21-V-2009, Abertis en el ámbito de los servicios de difusión de la señal de TDT. Las conductas anticompetitivas identificadas son: (i) exigir sin justificación objetiva cuantiosas penalizaciones a Sogecable, Telecinco, Antena 3, Net TV y Veo TV en caso de rescisión anticipada de los contratos firmados en 2006, (ii) establecer una excesiva duración de los contratos con Veo TV en 2006 y con Sogecable, Telecinco y Net TV en 2008; y (iii) ofrecer, en el marco de la negociación de los contratos firmados en 2006, sin justificación objetiva, descuentos por la contratación conjunta de la difusión en todas las placas regionales en que podría subdividirse el territorio nacional. Todas ellas tienen como efecto impedir la entrada de nuevos competidores en el mercado.Dado que dichas prácticas se producen en un mercado de reciente liberalización, la CNC ha considerado la conducta de Abertis especialmente grave y le ha impuesto una multa de €22,5 millones, y la obligación de reconocer a los clientes mencionados en (i) el derecho a resolver de forma anticipada sus contratos.

El caso europeo más famoso en este ámbito es el de Tetra Pak.

V., N. Economides, Raising Rivals’ Costs in Complementary Goods Markets: LECs Entering into Long Distance and Microsoft Bundling Internet Explorer, Lo que sigue está sacado de A. GARCÍA-GALLEGO/N. GEORGANTZIS, “Dominance in the Tetra Pak Case: An Empirical Approach, Eur. J. of L. & Econ, 7(1999) pp 137-160

Tetra Pak enía una cuota de mercado en Europa de más del 85 % en envases asépticos y 50-55 % en no asépticos (para productos frescos). Vendía máquinas para el envasado en unas condiciones que “hacían completamente dependiente al cliente respecto de Tetra Pak durante toda la vida de la máquina”. En las condiciones contractuales se incluían cláusulas penales que impedían la entrada de terceros. Tetra Pak es una compañía sueca que desarrolló un sistema de empaquetado de cartón aséptico que completó al poder utilizarlo para líquidos que quedaban herméticamente cerrados en cartón lo que aumentó las ventas de la compañía que en 1990 alcanzaron los 3600 millones de ecus. En 1986 Tetra adquirió el grupo Liquipak que estaba especializado en equipamiento para llenado de productos alimentarios líquidos. En 1991 compró Alfa-Laval, un fabricante de equipamiento para el procesamiento industrial de comida y productos agrícolas. Tetra Pak controla entre el 90 y el 95 % del mercado del sector de envasado aséptico en la Comunidad Europea. Elopak es una empresa noruega que es la principal competidora de Tetrapak en la fabricación de cartones para su uso en el envasado y distribución de productos líquidos frescos. Sus actividades no se han extendido al sector del envasado aséptico. En 1987 Elopak adquirió Purepak, la división de envasado a máquina de Ex – cello una empresa norteamericana. Purepak ha intentado desarrollar máquinas para el envasado aséptico. Elopak controla el 27 % del mercado en el sector no aséptico. El único competidor de Tetra en el sector de envase aséptico es PKL una empresa suiza que tiene entre el 5-10% del sector y en torno al 10 % del sector del envasado no-aséptico. El resto del mercado no-aséptico se lo reparte un grupo de empresas pequeñas que fabrican el cartón pero no las máquinas de empaquetado. En la producción de máquinas para el sector no aséptico, el mercado es en un 87 % de Tetra, Elopak y PKL y el 13 por ciento restante se lo reparten diez pequeñas empresas. La Comisión Europea distinguió cuatro mercados en las decisiones Tetra Pak I y Tetra Pak II: el mercado de cartones asépticos; el mercado de las máquinas utilizadas para llenar los cartones asépticos; el mercado de los cartones no asépticos y el mercado de las máquinas utilizadas para llenar los cartones no asépticos. Desde el punto de vista del consumidor, parece razonable distinguir entre el sector aséptico y el no aséptico. Este último es el que se usa para envasar productos perecederos mientras que el primero permite conservar el producto durante meses. Las máquinas deben considerarse como parte del proceso de producción del envasado por lo que deberían incluirse en el mercado del envasado aséptico o no aséptico. Hay cierta sustituibilidad entre ambos mercados para algunos productos y una misma empresa utiliza ambos. En el envasado aséptico es la misma máquina la que “fabrica” el envase y lo llena del líquido. En este sector PLK es el único competidor de Tetra. El envasado no aséptico es semejante aunque no tiene lugar el proceso de esterilización. El competidor de Tetra y PLK – Elopak – no ha entrado en el sector aséptico porque sus envases no soportan bien el procedimiento de esterilización de ahí que se concluya que, mientras es fácil para un productor de envases asépticos entrar en el mercado del envase de cartón no aséptico, no es igualmente fácil en sentido contrario. En la Decisión Tetra Pak II (1991) la Comisión acusó a Tetra de haber abusado de su posición de dominio en el mercado de envases asépticos extendiendo dicha posición al mercado de envases no asépticos. La primera acusación de la Comisión se refería a la estructura de Tetra: Tetra no concedía licencias ni tenía distribuidores: es una empresa completamente integrada verticalmente. Además, incluía en sus contratos un conjunto de cláusulas con efectos anticompetitivos. Así, vendía conjuntamente los cartones y la máquina de envasado; prohibía su reventa sin permiso de Tetra Pak e impuso una tarificación regresiva de los gastos de reparación y mantenimiento en función del número de envases de cartón utilizados en todas las máquinas Tetra del mismo tipo. Incurrió en discriminación de precios existiendo diferencias entre unos y otros países de Europa de entre un 50 y un 70 % llegando hasta el extremo de que alquilar una máquina Tetra en un país europeo podía ser más caro que comprarla en otro. La Comisión acusó a Tetra de utilizar su posición dominante en el mercado del envase aséptico para obtener una semejante en el mercado del envasado no aséptico y le puso una multa de 75 millones de euros, multa que fue confirmada por el TJUE en la sentencia de 6-X-1994.

En nuestro país, la Resolución de 14-XI-2003, el TDC impuso una multa de 50.000 euros a Gas Natural de Castilla y León por conductas contrarias al artículo 6 LDC, consistentes en realizar una campaña de publicidad ofreciendo servicios integrales para la llegada del gas a los hogares (instalación comunitaria, individual y mantenimiento) a comunidades de propietarios de Ponferrada. Gas Natural cuenta con una posición de dominio en el mercado de las instalaciones comunitarias. Esta posición de dominio deriva del hecho de ser la concesionaria para la distribución y suministro de gas canalizado en Ponferrada, ya que dicha concesión administrativa implica la obligación de realizar las instalaciones comunitarias sin cargo alguno. En este contexto, la oferta integral de Gas Natural suponía contratar no sólo la instalación comunitaria –que debía ser gratuita- sino las individuales y el mantenimiento por 20 años a cambio de un canon anual. Entiende el TDC que Gas Natural ha aprovechado su posición de dominio en el mercado de las instalaciones comunitarias para extender su presencia a los mercados conexos de instalaciones individuales y de servicios de mantenimiento al vincular los tres mercados

… y cárteles

Una situación semejante se produce cuando la inclusión de la cláusula penal para la terminación anticipada del contrato es producto de un acuerdo entre los competidores de un sector – un cártel –. Así ocurrió en España con los contratos de mantenimiento de los ascensores en los años noventa del pasado siglo (v., SAP Burgos 16-XI-1998, El Derecho, 98/34084: cláusula penal contenida en un contrato de mantenimiento de ascensores equivalente al 50 % de las cuotas que quedaban por pagar por rescisión anticipada en un contrato de 10 años de duración; idénticas, SAP Baleares, 13-XI-1998, El Derecho 98/34183; SAP Barcelona 29-I-1992, El Derecho, 92/13412; contra, SSAP de Asturias de 26 de abril de 2001 (Ar. Civil 2001/2238), Málaga 16-I-2001 (Ar. Civil 2001/1689); Madrid de 1-III-2000 (Ar. Civil 2000/5038); Castellón 10-III-2000, Ar. Civil, 4462/2000, entre otras muchas); es nula la cláusula que prorroga la duración de un contrato por un tiempo excesivamente largo (no se ha considerado demasiado largo el plazo de 3 años para la renovación de un contrato de mantenimiento de ascensores SJPI Sevilla nº 19, 3-III-2003, Ar. Civil 137/2003 que, sin embargo, considera abusiva la reclamación de la empresa de mantenimiento de que se le abonara la totalidad de las cuotas pendientes hasta la terminación prevista del contrato y concede sólo el 15 % de las mismas como expresión de beneficio industrial.)

Y, en Estados Unidos, el caso United Shoes y el análisis de la Escuela de Chicago

United Shoe, un monopolista en el mercado de maquinaria para zapatos hace firmar a sus clientes contratos de leasing de larga duración en los que impone una cláusula penal muy elevada para el caso de resolución anticipada del contrato por parte del cliente. En el análisis de Posner y Bork no debió aceptarse la existencia de prácticas monopolísticas porque el cliente no firmaría la cláusula si el monopolista no le compensa por la pérdida de libertad de elección en forma de una reducción en el precio (luego el precio es el equivalente al que existiría si hubiera competencia). Es decir, el monopolista “paga” por incluir la cláusula penal por terminación anticipada.

En contra de este análisis se ha alegado que la compensación no procede del monopolista, sino del nuevo competidor al que se le extrae toda la renta. Es decir, la existencia de la cláusula penal permite al cliente extraer todo el beneficio del contrato con el entrante (quedarse con toda la “tarta” contractual) además de la reducción en el precio obtenida del monopolista Pero el análisis no parece definitivo En primer lugar, no hay razones para pensar que el potencial entrante tuviera poder de negociación suficiente como para apoderarse del excedente del cliente. Además, la cláusula penal podía tener su justificación igualmente en el hecho de que United proporcionaba a sus clientes servicios accesorios e información que podían ser utilizados por los clientes en otras relaciones contractuales (es decir, con otras máquinas) Por lo tanto, la cláusula servía a la protección de la inversión realizada por United en la relación, inversión que no podría amortizarse si el cliente resuelve el contrato anticipadamente.

Las cláusulas penales son anticompetitivas en determinadas circunstancias

En el trabajo que resumimos a continuación, Bedre-Defolie, Özlem, and Gary Biglaiser. 2017. “Contracts as a Barrier to Entry in Markets with Nonpivotal Buyers.” American Economic Review, 107(7): 2041-71) se critica el análisis de las cláusulas penales por terminación anticipada en contratos de larga duración suscritos por empresas dominantes justificando que son anticompetitivos. Dicen los autores que para conseguir que los consumidores – los distribuidores en nuestro ejemplo – se avengan a aceptar la cláusula penal, el dominante debe compensarles por la opción perdida, esto es, porque pierden la posibilidad de cambiar de proveedor y contratar con el nuevo entrante si éste “aparece”. Esto es lo que dicen los autores de la Escuela de Chicago, que los consumidores no están peor porque el dominante “les paga” en forma de un mejor precio a cambio de que acepten dejar de lado tal ocasión. Pero, dicen los autores, “el incumbente puede impedir la entrada de un competidor más eficiente que él” fijando una cláusula penal muy elevada. Al fijar la cláusula penal por terminación anticipada en una cifra muy elevada, “el incumbente hace creer a los consumidores que el nuevo entrante no podrá atraer a nadie que haya firmado el contrato con el incumbente de forma rentable en el período” subsiguiente. Es decir, desincentiva al nuevo entrante que concentrará sus esfuerzos de marketing en los clientes que no estén vinculados al dominante, clientes que, por lo tanto, no sufren el coste de pagar la pena si cambian de proveedor. El nuevo entrante, pues, si es racional, fijará un precio a sus clientes que será igual al que pagan los clientes del dominante (precio que es, efectivamente, inferior porque sus clientes no tendrán que aceptar una larga duración del contrato y el pago de la cláusula penal si lo terminan anticipadamente). Por su parte, el incumbente hará dos cosas.

Por un lado, “fijará el precio en aquel punto que coincida con la valoración que los consumidores den al producto” de manera que el valor de la opción de contratar con el nuevo entrante para estos consumidores se reduce a cero y, por otro, “dejará hacer” al nuevo entrante que se dirigirá a los clientes libres, es decir, a los que no están vinculados al dominante. Al dominante no le resulta rentable atender a estos clientes libres si a sus clientes les ha ofrecido una cláusula de “parte más favorecida” (most favored nation). En efecto, en ese caso, si el incumbente pelea por los clientes del entrante, o sea, por los clientes “libres”, deberá ofrecerles mejores condiciones que las que ofrece el entrante y extender esas mejores condiciones a todos sus clientes lo que no puede ser rentable si se trataba de un dominante que estaba ya imponiendo los precios que maximizan sus ingresos. A los clientes vinculados, al fijarles el precio en el de reserva de los clientes, les suprime la ventaja derivada de la aparición de un competidor.

“En otras palabras, combinando una cláusula penal suficientemente elevada y una cláusula de parte más favorecida, el incumbente reduce a cero las ganancias esperadas (de los clientes) de no firmar el contrato de larga duración, de manera que no tiene que compensarlos por firmar el contrato de larga duración. Lo cual, hace rentable cerrar el mercado a la competencia con independencia de que el nuevo entrante sea más eficiente. Prohibir las cláusulas penales reduce los precios de equilibrio y aumenta el bienestar de los consumidores… cuando la ventaja en términos de eficiencia del entrante es alta en comparación con los costes de cambiar.


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