Por Jesús Alfaro Águila-Real y Marta Soto-Yarritu

 

“… si estos contuvieran alguna disposición al efecto”

 

La finalidad de la modificación de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en materia de retribución de los consejeros ejecutivos inicialmente propuesta era evitar que se consolidara la interpretación del art. 217 LSC que había acogido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 (muy criticada por Alfaro y Paz-Ares). Como se recordará, en dicha sentencia se sostuvo – para sociedades no cotizadas – que también la retribución de los consejeros ejecutivos debía constar en los estatutos sociales a pesar de que el art. 217 LSC decía expresamente que la norma se aplicaba a la remuneración de los consejeros “en su condición de tales” lo que la doctrina interpretaba como una referencia a los consejeros no ejecutivos.  En todo caso, tanto el Supremo como la doctrina que interpretó la sentencia entendían de modo unánime que esta interpretación del art. 217 LSC no se aplicaba a los consejeros ejecutivos de sociedades cotizadas dado que existía una regulación específica en la propia LSC.

El artículo 529 octodecies del Proyecto de Ley tal como entró en el Congreso tenía el siguiente tenor

Artículo 529 octodecies. Remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas.
1. La remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados y demás consejeros a los que se atribuyan funciones de esa índole en virtud de otros títulos deberá ajustarse a los estatutos si estos contuvieran alguna disposición al efecto y, en todo caso, a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies y a los contratos aprobados conforme a lo establecido en el artículo 249.
2. La política de remuneraciones establecerá cuando menos la cuantía de la retribución fija anual correspondiente a los consejeros por el desempeño de sus funciones ejecutivas y demás previsiones a que se refiere el artículo siguiente.
3. Corresponde al consejo de administración la determinación individual de la remuneración de cada consejero por el desempeño de las funciones ejecutivas que tenga atribuidas dentro del marco de la política de remuneraciones y de conformidad con lo previsto en su contrato, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

Pero, en el trámite de enmiendas, el texto destacado en negrita ha sido suprimido. La justificación de la enmienda resulta sospechosa porque, como se verá a continuación, los parlamentarios proponentes no han entendido el significado de la sentencia del Supremo de 2018. Dice la justificación de la enmienda:

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, emitió la sentencia núm. 98/2018, de 26 de febrero, que afecta directamente al régimen de remuneraciones de los administradores de las sociedades de capital no cotizadas, pero, de modo reflejo, también al de las cotizadas, al clarificar el sentido, en lo esencial, de la expresión «consejeros en su condición de tales», contrapuesto hasta ahora, en la práctica, a «consejeros que desarrollan funciones ejecutivas».

La sentencia interpreta la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, argumentando para consagrar, en línea con otras sentencias anteriores, como la núm. 412/2013, de 18 de junio, el conocido como «tratamiento unitario» de la remuneración del administrador y el papel cardinal que en esta materia debe desempeñar la junta general de accionistas, sin perder de vista que la concreción del marco retributivo, de forma flexible, es competencia del consejo de administración.

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Para entender la importancia de la mención suprimida hay que recordar que la sentencia del Supremo que se ha citado más arriba estableció que también la remuneración de los consejeros por sus funciones ejecutivas en sociedades no cotizadas debía quedar regulada en los estatutos. Es el llamado con cierta pompa innecesaria “principio de reserva estatutaria” que se traduce, en la práctica, en añadir una dificultad burocrática más al funcionamiento de nuestras sociedades de capital. El “principio” se cumple, simplemente, listando en los estatutos sociales todos los posibles conceptos por los que se podría remunerar al primer ejecutivo de la compañía. En la práctica, eso obligaba a las sociedades a modificar sus estatutos para trasvasar ahí los conceptos retributivos que la compañía hubiera acordado con su primer ejecutivo y que se hubieran plasmado en el contrato con el consejero-delegado al que se refiere el art. 249 LSC.

El otro inconveniente para una ágil gestión societaria que supuso la sentencia del Supremo es que la retribución que recibieran los consejeros ejecutivos debía quedar incluida en el “importe máximo” que ha de ser objeto de aprobación por la junta de socios anualmente (art. 217.3 LSC).

O sea que el Supremo había complicado innecesariamente las cosas pero, seguramente consciente de que tal era el caso, había añadido que estos dos requisitos habían de interpretarse “flexiblemente” sin muchas más precisiones. Dijo que alguna relevancia en la interpretación del art. 217 LSC en lo que a los consejeros ejecutivos se refiere había que dar al hecho de que la ley atribuya al Consejo de Administración la competencia (i) para distribuir la suma global retributiva entre los miembros del consejo (art. 217.3 LSC) y, sobre todo, (ii) a que la competencia para negociar y firmar el contrato con el consejero-delegado del art. 249 LSC sea del consejo y no se prevea ni siquiera la aprobación de dicho contrato por la junta de socios. Estas dos consideraciones llevaron al Supremo a decir que

“la reserva estatutaria (ha de ser)… interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se habían establecido […]”.

Por desgracia, los Registros Mercantiles no aplicaron estas nuevas restricciones con flexibilidad. En efecto, un criterio flexible debería haber llevado a considerar suficiente con que los estatutos determinasen el sistema de remuneración (el concepto o conceptos retributivos amplios) dejando su desarrollo para el contrato del art. 249 LSC. No se puede pedir a los estatutos el nivel de detalle de la retribución recogido en el contrato porque supondría vaciar de contenido el último precepto legal citado (v., Ricardo Cabanas Trejo La sentencia del Supremo sobre la retribución del consejero ejecutivo ¿y ahora qué?) A pesar de lo cual, las compañías encontraron problemas en el registro mercantil.

Así, algunos registros exigían que constaran en los estatutos sociales de forma exhaustiva todos los conceptos retributivos que habrían de figurar en el contrato con el consejero-delegado (expresiones como “el sistema de remuneración podrá incluir uno o varios de los siguientes conceptos” eran rechazadas), de modo que si se pagaba a éste por un concepto que no figurase en los estatutos, se generaban dudas acerca de la validez de la remuneración con las terribles consecuencias, por ejemplo, fiscales para la compañía que todos conocemos. En algún caso extremo, el registro mercantil exigió que se detallara el tipo de retribución en especie que podía recibir el consejero-delegado (coche de empresa, ayuda vivienda, tickets restaurantes, etc…)

Además, en algún registro mercantil no se consideró suficiente una referencia genérica en los estatutos a que la retribución variable se basaría en la consecución de objetivos que serían fijados en el contrato del art. 249 LSC. Sería necesario, según el Registro Mercantil, incluir, o bien los parámetros de referencia, o señalar un máximo. Por tanto, habría que incluir en los estatutos cláusulas con un nivel de detalle tan espantoso como el siguiente:

la persona que ocupe dicho cargo tendrá derecho a remuneración variable, de devengo anual, que se preverá en el correspondiente contrato de prestación de servicios, que estará referenciada a indicadores del rendimiento y de la evolución de la Sociedad y que no podrá superar el 60% del importe máximo a percibir como asignación anual fija

En fin, aunque la LSC sólo exige que la junta apruebe el importe máximo de la retribución de los administradores y, por tanto, no exige que se fije en los estatutos un máximo individualizado para cada concepto retributivo y aunque la sentencia del Tribunal Supremo sólo obliga a incluir la retribución de los consejeros-ejecutivos en la suma máxima aprobada por la junta, algún Registro Mercantil exigió una suma máxima individualizada por conceptos retributivos.

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Esta lamentable situación mejoró gracias a la Resolución de la Dirección General (de Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 4 de junio de 2020 que rechazó las objeciones a la inscripción de las cláusulas estatutarias sobre retribución que se han reseñado más arriba. En concreto, la Resolución decía lo siguiente:

Se discute si es o no inscribible una cláusula estatutaria que dispone que, aun cuando el cargo de consejero será gratuito, los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir una retribución por la prestación de dichas funciones, que será determinada por el consejo de administración ajustándose a la política de remuneración de los consejeros, y que se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la sociedad, que deberá contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. En la misma cláusula se añaden los distintos conceptos en que podrá consistir esa retribución.

La DGSJFP revoca la calificación negativa del registrador diciendo que

“aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, éstos podrán remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos.”

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Todo lo anterior – así lo dijo el Tribunal Supremo expresamente – no debía afectar a las sociedades cotizadas, a pesar del ámbito de aplicación general del art. 217 LSC. Era por tanto muy sensato que el legislador aclarase que, con independencia de la suerte que acabe corriendo la doctrina de la Sentencia de 26 de febrero de 2018 (deseamos fervientemente que el Supremo la revoque a la primera ocasión), las restricciones a la libertad estatutaria en materia de retribución de los administradores ejecutivos no se aplicaban a las sociedades cotizadas. A tal fin servía la expresión incluida en el texto original del proyecto de ley “si estos contuvieran alguna disposición al efecto”. A contrario, quedaba claro que los estatutos no habían de regular el contrato entre la sociedad y el consejero-delegado por las buenísimas razones que explicó Paz-Ares hace ya algunos años. El consejero-delegado es un órgano dependiente del Consejo de Administración (es el consejo, y no la junta, el que lo nombra y fija su retribución; el que negocia sus condiciones laborales y le dicta instrucciones y, en fin, el que lo destituye). En una sociedad cotizada, la selección y el control y supervisión del consejero-delegado es la principal función del Consejo de Administración. Una regulación estatutaria de su retribución es inconveniente y solo genera costes económicos y pérdida de flexibilidad sin aumentar en absoluto la transparencia y las posibilidades de control. Al contrario, al “desresponsabilizar” al consejo de administración, pueden reducirse éstas por parte de los socios.

Se comprenderá, pues, la perplejidad que suscita la enmienda aprobada en la tramitación del proyecto de ley y que sea poco creíble que nuestros parlamentarios hayan incurrido en un error de bulto semejante. En efecto, no se puede reconocer, en el primer párrafo, que el Supremo no ha extendido a las sociedades cotizadas una doctrina y, en el segundo párrafo de la justificación de la enmienda añadir que debe modificarse un precepto aplicable exclusivamente a las sociedades cotizadas para hacer, precisamente, lo contrario de lo que se ha admitido en el párrafo anterior.


Foto: JJBOSE

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