Por Francisco Marcos

la segunda entrada aquí

Los cárteles son la más grave conducta anticompetitiva que prohíbe la legislación de defensa de la competencia (artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE/TFUE y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia/LDC). Consisten en la cooperación de operadores rivales en el mercado que falsea la competencia mediante la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados y clientes (incluyendo el bid-rigging), las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia (Disposición Adicional 4.2 de la LDC).

A través de los cárteles los operadores partícipes en ellos disminuyen o eliminan la competencia y este falseamiento de la competencia se traduce en la mayoría de los casos en un menoscabo de las condiciones económicas que ofrecen en el mercado, principalmente los precios que cobran a sus clientes (o pagan a sus proveedores en el caso de los “cárteles de compra”).

Las víctimas de los cárteles tienen derecho a la compensación de los daños sufridos. Se trata de una responsabilidad de raíz extracontractual, que se origina al margen de la eventual relación contractual a través de la cual las víctimas se proveyeron de los bienes o servicios cartelizados: el germen de la ilicitud que provoca el daño no radica en el contrato, sino en la colusión entre los cartelistas (FD12 de STS de 8/6/12, Daños por el Cártel del Azúcar I, MP: J.R. Ferrándiz, ES:TS:2012:5462).

Como la conducta ilícita que engendra el daño es múltiple y de naturaleza compleja, existiendo una pluralidad de infractores, la indeterminación de la imputación causal de los perjuicios causados hace que se establezca la responsabilidad conjunta y solidaria de todos los cartelistas por los daños causados. Como ha repetido el Tribunal Supremo (aunque en otras materias) es una conducta ilícita «con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos, ni establecer las distintas responsabilidades” (FD7 de SSTS de 14/5/87, MP: A. Sánchez, ES:TS:1987:3379 y ES:TS:1987:9102; repetida en otras muchas después).

Por definición, en ningún cartel es posible deslindar la contribución causal de cada partícipe en la producción del daño; los partícipes en un cártel asumen diversos roles y se reparten distintas funciones, que pueden variar en sus manifestaciones y en su intensidad a lo largo del tiempo, con el objetivo y efecto común de falsear las condiciones de competencia en el mercado, beneficiándose de ello. “No podemos aceptar que resulte factible individualizar la respectiva participación de cada uno de los miembros del cártel» como dice la SAP28 de Madrid de 3/2/20 (Obras Misionales, MP: G. Plaza, ES:APM:2020:1, par. 23). “No puede ser el actor quien tenga la carga de identificar los periodos en que actuaron las demandadas y, en función de ello, formular su demanda. Y ello porque se ha declarado el carácter solidario de los infractores, por la totalidad del periodo cartelizado y del daño sufrido, sin perjuicio de la distribución que proceda entre ellas” (FD2.2 de la SAP9Valencia de 24/5/23, RMN Logística v. DAF/Daimler, MP: B. Ballesteros, ES:APV:2023:1891)

Una manifestación del carácter extracontractual de esta responsabilidad se observa en los llamados “daños paraguas”, que han sido provocados por el cártel a quienes compraron bienes similares a los cartelizados a empresas ajenas al cártel (i.e., sin que tuvieran una relación contractual con las cartelistas), pero que se habían visto igualmente afectadas por el efecto negativo del cártel (par. 34 de la STJUE de 5/6/14, C-557/12 Kone, MP: A. Rosas, EU:C:2014:1317, par. 30 de la SAP28Madrid de 19/5/22, Realia Business, MP: Mª T. Vázquez, ES:APM:2022:8315 y, en la instancia, pars. 36-40 de la sentencia del juzgado mercantil 2 de Madrid -A. Sánchez- de 9/6/20, ES:JMM:2020:5799 y FD3 de la sentencia del juzgado mercantil 11 de Madrid -M. Ruiz- de 30/11/23 (Isla Canela, ES:JMM:2023:5702). Otro tanto ocurre, con la responsabilidad de aquellas empresas que participaron en la infracción sin ser operadores directos en el mercado (i.e.  sin relación contractual alguna con las víctimas), pero que coadyuvaron o facilitaron la colusión (facilitadores del cártel).

Es verdad que en la experiencia habida en la litigación de daños antitrust en nuestro país las acciones indemnizatorias se han dirigido en casi todos los casos a la contraparte en el contrato de compraventa de los bienes o servicios cartelizados, pero esto no debe llamar a engaño: es una responsabilidad extracontractual, al margen del contrato (contra A. Carrasco «Responsabilidad civil solidaria de los miembros de un cártel» Análisis GA_P, Nov. 2017, par. 3).

La tendencia de los perjudicados a demandar al cartelista proveedor (o al comprador en los “cárteles de compra”) no supone que pueda imputarse a él la entera causación del daño y la responsabilidad por el mismo respecto de los bienes cartelizados que cada uno suministra (o adquiere en los “cárteles de compra”), sino que refleja la estrategia procesal más sencilla intuitiva a la que con frecuencia acuden las víctimas. Así ocurrió, por ejemplo, con los perjudicados por el cártel del azúcar industrial y así ha ocurrido en más del 98% de las reclamaciones de daños en el cártel de fabricantes de camiones. Esta es también la pauta general seguida en las acciones que reclaman la compensación de daños causados por el cártel de los fabricantes de automóviles. Sin embargo, no tiene por qué ser así. De hecho, el planteamiento fue distinto en la litigación de los daños por el cártel de los sobres de papel: en trece de las demandas interpuestas los perjudicados demandaron a varias de las principales empresas implicadas en el cártel, sin limitarse a aquéllas con la que respectivamente les unía el contrato de suministro de los sobres. Y otro tanto ha ocurrido con la mayoría de las empresas ganaderas que han reclamado indemnizaciones en el cártel de la leche, dirigiéndose contra varias de las infractoras y no sólo frente a las que habían tenido relación contractual con los ganaderos.

En ausencia de una previsión legal explícita, la jurisprudencia ha considerado que en estos casos la responsabilidad solidaria de los cartelistas es necesaria para tutelar el interés de las víctimas y proteger el interés social en la compensación de los daños causados (FD2 de STS 12/12/98, JM et al v. AGF Seguros/Servicio Valenciano Salud, MP: E. Fernández-Cid, ES:TS:1998:7518). No obstante, dado que la solidaridad no resulta de una disposición legal que la establezca, se califica como “solidaridad impropia” o “solidaridad imperfecta”, porque deriva de la declaración judicial a partir de la naturaliza del ilícito y de la pluralidad de sujetos concurrentes en la producción del daño.

La solidaridad en la compensación del daño causado por una práctica anticompetitiva con pluralidad de infractores constituye una consecuencia natural de la efectividad de la prohibición de los artículos 101 TFUE y 1 LDC que se fundamenta en el desvalor inherente a estas conductas anticompetitivas, para asegurar el efecto disuasorio de las prohibiciones antitrust. Además de coadyuvar en la reducción de los incentivos ex ante a cometer una infracción, puede influir en la disposición de los co-infractores a alcanzar un acuerdo extrajudicial con los perjudicados.

Con su participación en el cártel todos los co-infractores contribuyen causalmente a la producción del daño, resultando imposible individualizar la responsabilidad de los co-partícipes en la infracción. Por ello, los perjudicados pueden reclamar a cualquiera de ellos:

«El daño causado por el cártel consiste en el sobreprecio satisfecho por el comprador, en nuestro caso, la demandante, y ese daño trae causa del acuerdo colusorio en el que participaron todas las demandadas con independencia del concreto miembro del cártel a quien comprara los sobres la actora» (FD9.1 de la SAP28Madrid de 3/2/20, Cámara de comercio, MP: A. Arribas, ES:APM:2020:2).

“La responsabilidad extracontractual tradicionalmente ha sido una responsabilidad solidaria en el caso de pluralidad de responsables. Con esta técnica de la solidaridad se consigue mejor el objetivo reparador del daño, al situar junto con el del autor otros patrimonios responsables, cumpliendo una función de garantía. Este principio está comúnmente admitido en el Derecho de daños […] Cuando sea posible individualizar las conductas causantes del daño, la solidaridad impropia cede. Pero en el caso, la referencia debe tomarse a la conducta cooperativa sancionada en la Decisión, no en relación con la venta de cada uno de los camiones, pues el incremento de precio derivó de aquélla, tal como se ha razonado. La responsabilidad que resulta de la Decisión de la Comisión es solidaria. No puede exigirse al eventual perjudicado que haga una labor de investigación y valoración de las conductas de las destinatarias de la infracción en función de sus modificaciones estructurales y concretos períodos en que, en cada momento, operaron bajo una distinta denominación. No resulta que la intervención en el daño de las dos entidades demandadas sea diferente, o permita su individualización, no se presenta ningún argumento en tal sentido” [SSAPLeón de 19/9/22 (Volvo/DAF, MP: A. del Ser, ES:APLE:2022:1005, pars.49-50) y de 28/11/22 (IVECO/DAF, MP: A. del Ser, ES:APLE:2022:1571, pars. 46-47]

En efecto, el perjuicio cuya compensación se reclama no deriva de la transacción concreta en que se adquieren los bienes cartelizados, que es irrelevante para la imputación de responsabilidad extracontractual. La relación contractual en relación con el bien cartelizado no es más que el “fermento jurídico del fenómeno económico (pass on) en el que una infracción anticompetitiva se traduce en el mercado” (par. 8 de la SAP9Valencia de 18/6/24, MP: E. Pastor, ES:APV:2024:1290). Dicho en términos algo menos poéticos: “No nos encontramos en el escenario de una responsabilidad contractual derivada de una relación comercial, sino una acción de responsabilidad extracontractual por haber participado la demandada en el acto colusorio sancionado por la Decisión y, en el caso, se condena a mercantiles directamente señaladas como destinatarias en la misma” (FD3 de SAPAlbacete de 23/9/24; MP: Mª Martínez-Moya, ES:APAB:2024:607).

El daño es el resultado de una conducta compleja, con pluralidad de partícipes, que asumen diferentes roles y funciones, con diversos factores que inciden en su producción a lo largo del tiempo y territorio en el que se extienden los efectos del cártel:

 “Tampoco nos resulta relevante la concreta empresa que intervino en cada transacción concreta, pues la conducta antijurídica consistente en coludir en el incremento de precios brutos, -que repercutió en los precios de transacción, como argumentaremos-, fue cometida por todos los intervinientes en el cártel y permaneció durante toda su vigencia […] La conducta anticompetitiva fue plurilateral, y los criterios de interpretación del art. 1902 permiten extender la responsabilidad con carácter solidario a todos los partícipes en el acto antijurídico, al resultar imposible individualizar comportamientos aislados. Las víctimas del cártel, que experimentaron un daño consistente en la obligación de abonar un sobreprecio, pueden reclamar a cualquiera de las empresas integrantes de las unidades económicas que participaron en la infracción” (pars. 17 y 19 de SAP Pontevedra de 30/10/23 (Mato e Fillo v. IVECO/Volvo, MP: J.J. Pérez, ES:APPO:2023:2389).

El Tribunal Supremo Alemán ha tenido ocasión de pronunciarse en el mismo sentido en varias ocasiones al sentenciar las reclamaciones de daños en el cártel de los productos de droguería (par.93 de la sentencia de 29/11/22, KZR 42/20 Schlecker); el cártel ferroviario (par. 34 de la sentencia de 19/5/20 KZR 70/17 Schienenkartell III) y el cártel del papel autocopiativo (par. 11 de la sentencia de 28/6/11, KZR75/10 ORWI).

En virtud de la responsabilidad solidaria de los partícipes en el cártel, las víctimas podrán dirigirse contra todos los cartelistas, varios o uno solo de ellos (ius electionis). Ello proporciona a los perjudicados flexibilidad en la planificación de las estrategias de reclamación, en función también de las posibilidades de alcanzar una solución negociada. Pueden demandar a uno o a varios de los responsables en función de distintas circunstancias que sólo a ellos les corresponde evaluar y decidir. Entre ellas, seguramente será primordial la vigencia de la pretensión/obligación, pero también la solvencia para hacer frente al pago de la indemnización y otras circunstancias que puedan influir al devenir y al éxito de la pretensión de la víctima en los tribunales o fuera de ellos. Finalmente, la responsabilidad solidaria de los partícipes en el cártel permitirá incluso al perjudicado dirigir su reclamación contra aquellos cartelistas que no han tenido una relación con él, evitando de este modo los inconvenientes que supondría demandar a aquéllos con quienes tenga y quiera mantener una relación empresarial duradera.

En primer lugar, en relación con la vigencia de la pretensión/obligación indemnizatoria la principal particularidad de la solidaridad impropia radica en la necesidad de realizar un cómputo individualizado del plazo de prescripción de la acción para cada partícipe en el cártel, sin que rija el régimen de interrupción de la prescripción único y uniforme para todos los obligados solidarios previsto en el artículo 1974 CC (par. 39 de la SAP Pontevedra de 31/5/21, MP: J.J. Pérez, ES:APPO:2021:1172, y FD2 in fine de la SAP Alicante de 12/7/24, MP: L.A. Soler, ES:APA:2024:1335). Dado que la solidaridad existe sólo desde la declaración judicial, «la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes» (afirma la STS de 25/11/16, F. v. Ocaso et al, MP: J.A. Seijas, ES:TS:2016:5149). Naturalmente, el perjudicado sólo podrá dirigir su reclamación contra aquellos responsables (solidarios) respecto de los cuales la acción indemnizatoria no estuviera prescrita. A mi juicio, repugnaría a la esencia de la solidaridad impropia que fuera posible la oposición por el acreedor de la prescripción parcial de la obligación indemnizatoria como una excepción personal en la parte que pudiera estar prescrita con arreglo al artículo 1148 CC (aunque se ha planteado -hipotéticamente al menos- que sea así, pars. 30-34 del auto del juzgado mercantil 3 de Valencia -E. Pastor- de 20/10/23, ES:JMV:2023:2733A).

En segundo lugar, en lo que atañe a la solvencia de las empresas partícipes en el cártel, es obvio que interesa al perjudicado dirigir su reclamación frente a aquel o aquellos infractores con capacidad económica para hacer frente al pago de la indemnización, excluyendo directamente a los que no la tengan.

Finalmente, en tercer lugar, por lo que se refiere al devenir de la reclamación y su éxito, la elección del demandado no sólo determinará la competencia territorial de los tribunales (incluso, la jurisdicción competente en el caso de reclamaciones con elemento transnacional), sino que también influirá la inversión requerida para la litigación. No es lo mismo enfrentarse a un único demandado que a varios, y pueden existir variaciones en la apreciación que el perjudicado tenga sobre la calidad de la defensa jurídica y pericial de los distintos participantes en un cártel, que pueden influir en la elección de los demandados.

Por otra parte, la responsabilidad conjunta y solidaria de los partícipes en el cártel podrá conducir después a que se ejerciten acciones de repetición o regreso entre ellos (artículos 1145 CC, 11.5 de la Directiva UE/104/2014 y 73.5 LDC), en función de sus respectivas cuotas de responsabilidad en la producción del daño. La responsabilidad solidaria de los cartelistas por los daños causados es compatible con la fijación de cuotas de responsabilidad relativa a efectos internos en la ulterior acción de regreso.

No consta en la experiencia conocida hasta la fecha en nuestro país que hayan existido acciones de regreso entre cartelistas para saldar sus respectivas responsabilidades en función de su contribución al daño causado. Seguramente, como reflejo de lo que ocurre con los perjudicados, que se dirigen a aquel cartelista con el que habían contratado, cabe asumir que los cartelistas, por convención y facilidad (y también para evitar ulteriores cuitas y disputas entre ellos), asuman como razonable un reparto de responsabilidades grosso modo que suele ser proporcional a los respectivos volúmenes de negocios con los bienes o servicios cartelizados.

Sin embargo, la condena a cada cartelista a indemnizar los daños que se le reclamen no impide que, entre ellos, como co-deudores solidarios que son, en un proceso posterior, puedan concretarse sus correspondientes responsabilidades (o incluso su exención de responsabilidad), atendiendo a su participación efectiva en la causación del daño y la proporcionalidad del daño causado en función del respectivo lucro obtenido (dado que ni en su momento hubo litisconsorcio pasivo necesario ni, posteriormente, la sentencia que se hubiera dictado respecto de uno de ellos produzca efectos de cosa juzgada en la relación interna entre ellos).

De otro lado, la eventual condena judicial obtenida contra uno de los participantes sólo será oponible frente a éste (artículo 542.1 LECiv), sin que el perjudicado ejecutarla contra el patrimonio de un co-deudor solidario no demandado, aunque los eventuales pronunciamientos de la sentencia que condena a la indemnización del daño causado, su ámbito y contenido, afecten por igual a todos los codeudores, pues todos están unidos por la misma obligación (eficacia refleja de la cosa juzgada).

No obstante, junto a la indeterminación de sus respectivas contribuciones a la causación del perjuicio y, como ocurre en general con cualquier cálculo de daños causados por cárteles, se tratará siempre de un ejercicio aproximado y especulativo (aderezado tras la transposición de la Directiva de daños con la atenuación de la responsabilidad de los cartelistas que fueran PYMES y de los beneficiarios de clemencia, artículos 73.2,3 y 4 LDC).

Lo anterior explica que aunque la reclamación de daños de las víctimas de un cártel se dirija a uno de los partícipes como responsable solidario, el resto de los co-infractores puedan comparecer en el proceso como intervinientes voluntarios. Los tribunales rechazan la intervención provocada conforme al artículo 14 LECiv solicitada por el demandado (entre los disponibles en CENDOJ, véanse auto del juzgado mercantil 5 de Madrid -M. Guilamón- de 26/10/21, ES:JMM:2021:3740A y del juzgado mercantil 18 de Madrid -M. Guillamón- de 25/11/22, ES:JMM:2022:2252A) La intervención voluntaria permite a los codeudores solidarios personarse en el proceso para defender su interés en el resultado del proceso, que podría tener efectos relevantes sobre ellos (en la ulterior acción de regreso entre los codeudores solidarios) (artículo 13.1 LECiv).

Adicionalmente, el que la reclamación se fundamente en la responsabilidad solidaria de un partícipe en el cártel, sin incluir al resto (que podrán o no intervenir voluntariamente) no excluye la posibilidad de que las partes en el proceso empleen los mecanismos de acceso a fuentes de prueba introducidos por la Directiva de daños (artículo 5) a los efectos de la identificación y prueba de los perjuicios y la cuantificación del daño indemnizable (pars. 63 y 64 de la STJUE de 16/2/23, C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer, MP: N.Wahl, EU:C:2023:99). De modo que, desde la perspectiva de judicial, la resolución de las reclamaciones de víctimas que pretendan la responsabilidad solidaria de los partícipes en un cártel no supondría una dificultad adicional.

Finalmente, a partir de la transposición a nuestro Derecho de la Directiva de Daños por infracciones del Derecho de la Competencia, existe una previsión legal específica sobre la responsabilidad conjunta y solidaria de los co-infractores por cárteles y otras conductas anticompetitivas plurilaterales (artículo 73 LDC). Sin embargo el régimen transitorio de la Directiva de daños determina que esta disposición no sea aplicable con efecto retroactivo (artículo 22.1 de la Directiva 2014/104/UE), de modo que el precepto sólo regirá respecto de los cárteles que finalizaran con posterioridad a la expiración del plazo de transposición de la Directiva (pars. 102 y 104 de la STJUE de 22/6/22, C-267 Volvo/DAF, EU:C:2022:494). En todo caso, como el TJUE ha dicho en varias ocasiones (v. gr., pars. 61 y 62 de STJUE de 16/2/23, C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer, EU:C:2023:99), incluso en el Derecho pre-Directiva la solidaridad es la regla aplicable:

“En supuestos de responsabilidad extracontractual opera la regla de la solidaridad pasiva, de manera que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores responsables del daño. También sucede así en el caso de las acciones de daños derivados de infracciones de la competencia, antes y después de la entrada en vigor de la Directiva (Art. 11: responsabilidad conjunta y solidaria y art. 73 LDC)” [repetido en SSAPLeón de 19/9/22 (ES:APLE:2022:1005, par. 48) y de 28/11/22 (ES:APLE:2022:1571 par . 45)].

La responsabilidad civil solidaria de las unidades económicas infractoras

Sentado que los perjudicados por un cártel pueden reclamar la compensación del daño a cualquiera de los participantes en el cártel (incluyendo los que fueron declarados infractores por facilitarlo o promoverlo), la acción indemnizatoria puede ejercitarse no sólo frente a las entidades identificadas expresamente como infractoras en la decisión de la autoridad de competencia, si no también frente a las sociedades matrices de la infractora (par. 43 de la STJUE de 6/10/21, C-882/19 Sumal, MP: D. D. Šváby, EU:C:2021:800; par. 59 de Conclusiones del AG Szpunar de 11/1/24, Transaqui v. Volvo, C‑632/22, EU:C:2024:31) y también frente a las filiales que presenten “un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz” (par. 51 de STJUE de 6/10/21, C-882/19 Sumal, EU:C:2021:800). En tales circunstancias, la pertenencia de la matriz y las filiales a la unidad económica infractora, “conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción” (id. últ. par. 44).

Este reconocimiento de la responsabilidad de las filiales se suscitó prontamente en las reclamaciones de daños por el cártel de camiones en nuestro país (el origen último es la sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia -E. Pastor- de 20/2/19, ES:JMV:2019:34, pars.28-48) y tras la aclaración del Tribunal de Justicia, se ha extendido por los tribunales españoles (con alguna excepción: véase SAP28Madrid de 21/3/22, MP: J. I Zazuelo, ES:APM:2022:3791 y media docena de SSAPJaén de 23/6/21, MP: R. Morales, ES:APJ:2021:844; de 27/10/21, MP: M. Carvía, ES:APJ:2021:1307; de 22/11/21, MP: N. Osuna, ES:APJ:2121:1858; de 24/11/21, MP: A. Carrascosa, ES:APJ:2021:1522; de 25/11/21 MP: N. Osuna, ES:APJ:2021:1530) y de 19/5/23 (MP: N. Osuna, ES:APJ:2023:580) y se ha ratificado sin ambages por el Tribunal Supremo. Se refiere, no obstante, únicamente a la respectiva responsabilidad de cada infractor (i.e., de las integrantes de la unidad económica infractora), que habilita para la imputación de responsabilidad a cualquier entidad jurídica que integren esa unidad económica, pero que nada tiene que ver con la responsabilidad conjunta de todos los infractores por el daño causado por el cártel antes examinada (como aclara el par. 34 de STJUE de 14/3/19, C-724/1 Skanska, MP: A. Aradbajiev, EU:C:2019:204).

Lo decisivo para la imputación de responsabilidad y la admisión de la legitimación pasiva de la demandada en una acción indemnizatoria por una infracción antitrust es la concepción, según el Derecho de la UE, del infractor como empresa entendida como unidad de comportamiento en el mercado:

“la determinación de la de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión” (par. 34 de STJUE de 6/10/21, C-882/19 Sumal, EU:C:2021:800).

En aplicación de lo anterior, el Tribunal Supremo determinó la responsabilidad de MAN Iberia, que no era infractora de acuerdo con la primera decisión de la Comisión sobre el cártel de camiones, pero era una filial íntegramente participada por la infractora que había comercializado los vehículos cartelizados (FD2 de STS de 13/6/2, MP: I Sancho, ES:TS:2023:2476). Igualmente, la responsabilidad por el daño causado alcanza a las entidades sucesoras de las infractoras como consecuencia de posibles modificaciones estructurales que hubieren acometido (par. 38 de STJUE de 14/3/19, C-724/1 Skanska, EU:C:2019:204 y par. 86 de STJUE de 24/9/20, C-601/18P Prysmian, MP: G. Xuereb, EU:C:2020:751), como el Tribunal Supremo considera que ocurrió con CNH (respecto de Fiat) en cinco sentencias dictadas el 12/6/23 (MP: R. Sarazá, ES:TS:2023:2492, FD5; MP: I. Sancho, ES:TS:2023:2472, FD5; MP: I. Sancho, ES:TS:2023:2495, FD5; MP: I. Sancho, ES:TS:2023:2473, FD5 y MP: R. Sarazá, ES:TS:2023:2475, FD6).

Adicionalmente, a efectos de la responsabilidad de las entidades que integran la unidad económica infractora no cabe excluir la responsabilidad de las filiales en atención a una eventual participación temporal más limitada de alguna de ellas en la infracción (que hubiera sido declarada de tal modo por la autoridad de competencia en la decisión sancionadora). Esa exclusión no está justificada. El TJUE ha afirmado (precisamente en atención a la concepción de la unidad económica como infractora en virtud del Derecho de la UE) incluso la responsabilidad de aquellas entidades jurídicas dentro de la unidad que formal y directamente no participaron en la infracción (y así se ha declarado por los tribunales de apelación, entre otras muchas por SSAP32Madrid de 13/9/24, MP: A. Arribas, ES:APM:2024:12138, FD3; MP: Mª T. Vázquez, ES:APM:2024:12139, FD5; de 5/7/24, MP: E. García, ES:APM:2024:10252, FD2;  de 5/4/24, MP: A. Galgo, ES:APM:2024:5545, FD2; y SAP5Sevilla de 7/6/24, MP: J. Herrera,  ES:APSE:2024:1010). A mi juicio, es errónea la argumentación que ha llevado a la sección 32 de la Audiencia Provincial de Madrid en varios fallos recientes a excluir la responsabilidad a aquellas integrantes de la unidad económica infractora cuya participación en el cártel (declarada por la autoridad de competencia) no comprendía toda la duración del cártel (sentencias de 22/12/23, MP: A. Arribas, ES:APM:2023:19241, FD7; y de 15/3/24, JM v. Volvo, MP: A Galgo, ES:APM:2024:11826, pars. 17-18). El mismo error se repite en la SAP4Vizcaya de 17/7/23 (MP: E. Rodríguez, ES:APBI:2023:747, FD7) y en cuatro SSAPCórdoba de 27/9/22 (MP: P.R. Villamor, ES:APCO:2022:659; MP: P.R. Villamor, ES:APCO:2022:662); de 31/10/22 (MP: V.M. Escudero, ES:APCO:2022:749) y de 24/1/23 (ES:APCO:2023:52).

No es dudoso que la responsabilidad solidaria de las entidades que integran cada unidad económica infractora, en los términos declarados por el TJUE (siempre que exista un vínculo entre su actividad económica y la conducta infractora), no permite la limitación temporal de su responsabilidad al período que pueda haberse declarado por la autoridad de competencia. Esta postura se sostiene mayoritariamente por los tribunales de segundo grado a partir de la sentencia pionera de la AP9Valencia de 16/12/19 MP: P. Martorell, ES:APV:2019:4152, FD5); SSAPAlbacete de 4/3/22 (MP: I. Abellán, ES:APAB:2022:164, FD3) y de 23/9//24 (MP: Mª Martínez-Moya, ES:APAB:2024:601, FD4); SAP5 Zaragoza de 23/2/22 (MP: A.Mª Martínez, ES:APZ:2022:446, FD5); SAP4Santander 12/11/24 (MP: C. Martínez, rollo 609/23, FD3); SSAP32Madrid de 13/9/24 (MP: Mª T. Vázquez, ES:APM:2024:12139, FD4); SSAP28 Madrid de 2/9/22 (MP: A. Muñoz, ES:APM:2024:12365), de 19/1/24 (MP: J.M.D.V Bobadilla, ES:APM:2024:625, FD7) y de 22/5/24 (MP: A. Muñoz, ES:APM:2024:11433, par. 16); SAP15Barcelona de 24/4/24 (MP: J.Mª Ribelles, ES:APB:2024:4730); SAPGirona de 20/6/24 (MP: J. Ramos, ES:APGI:2024:1164, FD2) y SSAP8Alicante de 19/1/24 (MP: R. Fuentes, ES:APA:2024:120, FD5.4) y de 9/2/24 (MP: E. García-Chamón, ES:APA:2024:46). Como dice esta última: “la demandada es responsable no solo por su participación directa desde enero de 2004 en adelante, sino también por el periodo previo como filial cooperadora de una matriz partícipe directo, sin que obste a ello el que no conste designada en la Decisión por ese periodo como tal participe directo” (FD4 in fine).

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