Por Jesús Alfaro y Fernando Pantaleón
Lea la entrada de Bruno Rodríguez-Rosado, Contratos reales: el Tribunal Supremo va cerrando el círculo y conteste a las siguientes preguntas:
- ¿Cómo fundamenta el Tribunal Supremo el carácter vinculante de la promesa de préstamo aceptada?
- Si la promesa de préstamo aceptada es vinculante, ¿cómo ha de calificarse la entrega del dinero por el prestamista al prestatario?
- ¿Cuándo empieza a correr el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad del art. 1301. IV CC? ¿Por qué está justificada esa fecha según el Tribunal Supremo? ¿En qué casos el Supremo considera que no puede considerarse transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad aunque hayan transcurrido los cuatro años?
- ¿Qué inconvenientes tiene la doctrina que considera al préstamo como un contrato real?
- ¿Por qué el tenor literal de los artículos 1740, 1758 y 1863 CC no es un obstáculo insalvable para considerar válidos y vinculantes los contratos de préstamo, depósito y prenda puramente consensuales? (responda separadamente para cada uno de ellos)
- ¿En qué se distingue el mutuo del comodato?
Lea este párrafo de la entrada
.. en el préstamo, sea mutuo o comodato, el prestamista se obliga a entregar y el prestatario a restituir. En el depósito, el depositario se obligará a conservar y restituir, y el depositante a reembolsar los gastos e indemnizar. Y si fuesen onerosos el mutuo o el depósito, surgirá también la obligación de pagar la retribución pues, en contra de lo que dice la Sentencia de Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, no es el pacto de intereses el que da carácter bilateral al mutuo, ya que la restitución de esos intereses recae sobre el prestatario, que también en la tesis del contrato real estaba ya obligado: pasaría de una obligación de restituir a una de restituir y pagar, pero las dos obligaciones seguirán siendo de la misma parte.
Ahora, lea este párrafo:
… en el préstamo, sea mutuo o comodato, el prestamista se obliga a entregar y, aunque el prestatario está obligado a restituir lo dado en mutuo o comodato (y el depositario a conservar y restituir la cosa dada en depósito), no puede decirse que la obligación de restitución sea la correspondiente causalmente a la entrega del dinero o de la cosa por parte del prestamista. Más bien, como sugiere Pantaleón, la restitución del dinero o de la cosa tanto en el préstamo como en el depósito es una operación de liquidación del contrato. Y si fueran onerosos el mutuo o el depósito, la obligación de pagar la retribución es la auténtica contraprestación causalmente vinculada con la entrega del dinero o la cosa por parte del prestamista. Por tanto, el pacto de intereses es el que le da carácter bilateral y sinalagmático al mutuo. En el préstamo o depósito gratuitos, hay obligaciones a cargo de ambas partes (entregar la cosa o el dinero por parte del prestamista o depositante y restituirla por parte del prestatario o depositario) pero estas no son entre sí obligaciones sinalagmáticas en el sentido del art. 1274 CC. El que presta dinero a otro sin exigir intereses, actúa con ánimo de liberalidad, por amor a sus semejantes («mutuum date, nihil inde sperantes» Luc, 6,34) de modo que no puede decirse que la «causa» de su obligación sea la «obligación» de la contraparte de devolver el dinero o la cosa.
Hay dos argumentos decisivos a favor de esta calificación. El primero es la comparación con el arrendamiento de inmuebles. Nadie diría que cuando el arrendatario devuelve el inmueble está cumpliendo con su obligación según el contrato. Lo que diría cualquiera es que está procediendo a liquidar la relación arrendaticia. Cuando está cumpliendo con sus obligaciones según el contrato es cuando paga la renta. El arrendamiento es un contrato por el que se cede el uso de una cosa a cambio de un precio. La obligación del arrendatario correspondiente a la del arrendador de cederle la posesión legal y pacífica del inmueble es pagar la renta. No restituir el inmueble a la terminación del contrato. El segundo argumento se deriva de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas: nadie duda de que el pago de intereses en el préstamo es «el objeto principal» del contrato de préstamo.
Lea, a continuación, los comentarios de José María Miquel, Fernando Pantaleón y Bruno Rodríguez-Rosado en la misma entrada indicada más arriba y conteste a las siguientes preguntas:
- ¿Tienen la misma estructura causal – entrega de dinero contra restitución futura de la misma suma de dinero – o tienen una estructura causal diferente el préstamo oneroso, con pacto de intereses remuneratorios, y el gratuito?
- Supóngase que X promete a Y prestarle 10.000 € el 1 de octubre de 2020 que Y debe devolver, sin intereses, a más tardar el 1 de octubre de 2022: ¿puede Y exigir jurídicamente a X el cumplimiento de esa promesa?
- Sí
- No
- Sí, pero sólo si la promesa consta por escrito y No, si la promesa es meramente verbal
- Suponga que X promete a Y regalarle 10.000 € cuando cumpla 25 años de edad. Asuma que Y haya comunicado a X su muy agradecida aceptación de esa promesa (antes de cualquier hipotética revocación anterior de la misma por X), ¿Podrá Y exigir jurídicamente a X el cumplimiento de esa promesa al alcanzar los 25 años de edad?
- Sí
- No
- Si, si la promesa consta por escrito; pero no, si es puramente verbal.
Justifique su respuesta. En particular explique dónde está el núcleo de la discrepancia entre las posiciones de José María Miquel y Fernando Pantaleón.
Sobre el encaje en Derecho español de la donación obligacional u obligatoria
En la entrada base, el Profesor Rodríguez-Rosado sostiene, con cita de la Sentencia 265/2019, de 10 de mayo, que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado que la donación obligacional u obligatoria no tiene encaje en nuestro Derecho; y el Profesor Miquel afirma, en la misma línea, que “la sentencia del TS tiene toda la razón cuando niega que sea vinculante una obligación de donar”.
Habida cuenta de la decisiva relevancia que, para determinar lo que es Derecho en cualquier Estado tiene, sin duda, la jurisprudencia de su Tribunal Supremo, compruebe si las expresadas afirmaciones son ciertas, leyendo, tanto dicha Sentencia 265/2019, como las Sentencias de la misma Sala 438/2014, de 18 de julio, 15/2008, de 25 de enero, y 8/2008, de 24 de enero, y, si le sobra el tiempo, las anteriores que en ellas se citan. Y que se pregunte si lo que lo que la Excma. Sala niega en ellas que sean jurídicamente vinculantes son, en verdad, las donaciones obligatorias, o son las que llama “promesas de donación”, en las que falta la aceptación del donatario (previa, en su caso, a la revocación de la donación por el donante), o la forma ad solemnitatem, o ambas.
Porque si fuera esto último, para lo que dicha jurisprudencia serviría en el ámbito de cuestiones ahora debatidas sería, si acaso, para sostener, antes bien, que la donación es un contrato (que requiere la aceptación del donatario), ciertamente formal. (Albaladejo/Díaz Alabart, La donación, Madrid 2006, págs. 29-35 “La donación es un contrato”; pp 35-42 “No es esencialmente un contrato transmisivo, puede serlo obligatorio” y 59-63 “La promesa de donación”) puede ser una buena referencia bibliográfica, porque analiza con algún detenimiento las distintas posiciones doctrinales y la jurisprudencia hasta el año 2000). Pero un consejo de nuevo: no lea ese libro bajo la premisa de que los autores están en lo cierto. Analice críticamente sus posiciones y lea, si tiene dudas, las obras, especialmente las del notario J. Vallet de Goytisolo, que sostienen las opiniones contrarias. No se deje llevar, sin más, por la autoridad de los profesores. Solo, como regla, por la del Tribunal Supremo. Someta todo al escrutinio de su propia razón: lo malo no es equivocarse, sino no pensar críticamente.
Me voy a permitir unos consejos al estudiante que quiera enfrentarse con este caso o grupo de casos, y en especial con la última de las preguntas que en él se plantean.
En la entrada base, el Profesor Rodríguez-Rosado sostiene, con cita de la Sentencia 265/2019, de 10 de mayo, que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado que la donación obligacional u obligatoria no tiene encaje en nuestro Derecho; y el Profesor Miquel afirma, en la misma línea, que “la sentencia del TS tiene toda la razón cuando niega que sea vinculante una obligación de donar”.
Habida cuenta de la decisiva relevancia que, para determinar lo que es Derecho en cualquier Estado tiene, sin duda, la jurisprudencia de su Tribunal Supremo, mi primer consejo a ese eventual estudiante es que compruebe por sí mismo si las expresadas afirmaciones son ciertas, leyendo, tanto dicha Sentencia 265/2019, como las Sentencias de la misma Sala 438/2014, de 18 de julio, 211/2008, de 25 de enero, y 8/2008, de 24 de enero, y, si le sobra el tiempo, las anteriores que en ellas se citan. Y que se pregunte si lo que lo que la Excma. Sala niega en ellas que sean jurídicamente vinculantes son, en verdad, las donaciones obligatorias, o son las que llama “promesas de donación”, en las que falta la aceptación del donatario (previa, en su caso, a la revocación de la donación por el donante), o la forma ad solemnitatem, o ambas.
Porque si fuera esto último, para lo que dicha jurisprudencia serviría en el ámbito de cuestiones ahora debatidas sería, si acaso, para sostener, antes bien, que la donación es un contrato (que requiere la aceptación del donatario), ciertamente formal.
M. ALBALADEJO y S. DIEZ ALABART, La donación, Madrid 2006, págs. 29-35 (“La donación es un contrato”), 35-42 (“No es esencialmente un contrato transmisión, puedo serlo obligatorio”) y 59-63 (“La promesa de donación”), puede ser una buena referencia bibliográfica, porque analiza con algún detenimiento las distintas posiciones doctrinales y la jurisprudencia hasta el año 2000. Pero un consejo de nuevo: no lea ese libro bajo la premisa de que los autores están en lo cierto. Analice críticamente sus posiciones y lea, si tiene dudas, las obras, especialmente las del notario J. Vallet de Goytisolo, que sostienen las opiniones contrarias.
No se deje llevar, sin más, por la autoridad de los profesores. Solo, como regla, por la del Tribunal Supremo. Someta todo al escrutinio de su propia razón: lo malo no es equivocarse, sino no pensar críticamente.
Estimados amigos (y queridos profesores Pantaleón y Alfaro):
Yo no debo intervenir en el debate, en cierto modo me parece obvio. No soy autor de la entrada, y todo lo que debo es agradecer a los autores que se remitan a la mía y quieran dar su propia opinión, que quizá en sus comentarios allí no quedó tan clara. En consecuencia, no puedo emplear palabras mías ni argumentos míos.
Pero reconozco que los clásicos sí pueden hablar, y que nuestro simpático e imaginario estudiante lo puede agradecer. Y me voy a permitir transcribir un largo texto de Domat, quizá viejuno, diríamos con humor, pero siempre maestro, que yo reproduje en mi tesis hace ya años (Fiducia y pacto de retro en garantía, p. 65), y que es texto clásico sobre la causa. Está tomado de Les loix civil dans leur ordre naturel, Premiere partie, Livre premier, Titre I, Section 1, 4-6. Existe traducción española de Vilarrubias y Sarda, Barcelona, 1844. La cursiva que figura es mía. Ahora el texto:
«Las comunicaciones y comercios por razón de las personas y del uso de las cosas son de cuatro clases, las cuales forman cuatro especies de convenciones. Pues aquellos que tratan entre sí, o bien se dan recíprocamente una cosa en cambio de otra, como en la venta y permuta; o bien el uno hace algo por el otro, como al encargarse cada uno de los asuntos del otro; o bien el uno hace y el otro da, como cuando un jornalero alquila su trabajo por un cierto precio; o, en fin, uno solo es el que da o hace, sin que el otro por su parte dé ni haga cosa alguna, como cuando una persona se encarga gratuitamente del negocio de otra, o cuando alguno hace una donación por pura liberalidad.
En las tres primeras especies de convenciones se ve un comercio en que nada hay de gratuito, y la obligación del uno es fundamento de la del otro. Aun en aquellas en que uno solo parece obligado, como en el préstamo de dinero, la obligación del que recibe ha sido precedida de la del otro, que debía dar a fin de formarla. Así, la que resulta en esta clase de convenciones en favor de uno de los contratantes tiene siempre su causa en la del otro; de lo contrario, la obligación sería nula si en realidad no hubiese sido motivada, o fuese sin causa.
En las donaciones y en los otros contratos en que uno solo es quien da o hace, la aceptación es la que forma la convención; y la obligación del que da tiene su fundamento en algún motivo razonable y justo, como un favor recibido o algún mérito del donatario, o el solo placer de hacer el bien. Tal motivo sirve de causa para el que recibe y no da nada»
Excuso toda glosa, pues he prometido mi silencio. De la suerte de ese texto, su modificación por Pothier, y su definitiva recepción en el artículo 1274 de nuestro viejo y querido Código traté en las páginas siguientes de aquel libro mio.
Y aquí lo dejo para que nuestro simpático estudiante medite. He buscado otros textos clásicos, pero ni sobre el nuevo concepto de liquidación contractual ni sobre la Directiva 13/93 he sabido encontrar ninguno.
Con un abrazo bien fuerte, agradeciendo de veras el rato en la página, el urogallo, la donación remuneratoria, la alabanza y la crítica, la risa y la disputa intelectual y académica, hago silencioso mutis por el foro.
Lo que escribí al final de mi comentario sobre la autoridad de los profesores, vale también para la autoridad de Domat; de cuya cita por cierto, si se quiere referirla al artículo 1274 CC, es claro que resultaría (por más que de las palabras no destacadas en cursiva por don Bruno) que las donaciones son, sin duda, contratos contemplados en la tercera de las categorías de dicho artículo; y así lo entendió también García Goyena, y lo ha entendido y entiende la doctrina española absolutamente dominante, nuestros clásicos incluidos. A todos ellos, repito, sométales el estudiante lector al escrutinio de su razón.
Y eso vale, incluso, para la autoridad de cualquier otro jurista clásico vivo, aunque el profesor Rodriguez-Rosado no sea capaz de encontrarlo, ni lo haya citado antes en una obra suya a la que remitirse. Así, por ejemplo, quizás sobre la naturaleza y la estructura “causal” del préstamo oneroso sería más pertinente leer a un clásico absoluto como Claus-Wilhelm Canaris; pero, naturalmente, si nuestro estudiante prefiere leer solo o también a otros clásicos anteriores al desarrollo de la economía financiera, pues adelante. Sí quiero tranquilizarle en algo: no hace falta ser capaz de entender el artículo 1274 CC, conforme a sus antecedentes históricos, para resolver sensatamente los casos propuestos. Y sugerir lo contrario, transmitiría, creo, una idea de lo que es el Derecho Civil absolutamente penosa.
Querido Fernando, también podías recomendar a los estudiantes que leyeran algún libro de Derecho inglés o de otra jurisdicción del Common Law a ver si encuentran «el contrato de donación». Eso sí sería estar al día en el Derecho de los contratos. El Derecho comparado, que no mezclado, ni importado, tiene un saludable efecto subversivo de doctrinas que se consideran indiscutibles.
Pero mejor los textos de nuestro Código civil al que algunos autores no respetan y no toman en cuenta: Art. 618: La donación es el ACTO por el que una persona DISPONE
Art. 1254: Hay contrato desde que una persona se OBLIGA.
Art. 609: La propiedad y demás derechos reales se adquieren y se transmiten por la ley, por DONACIÓN, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos CONTRATOS mediante la tradición.
El 609 separa la DONACIÓN de los CONTRATOS.
La DONACIÓN está situada en el
Libro III del Código civl: De los diferentes modos de adquirir la propiedad.
No está en el libro IV: DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS.
Que el Código civil no considera a la DONACIÓN un contrato se desprende claramente de todos estos artículos y de la sistemática del Código.
Hay un equívoco por otra parte. Como sabes muy bien, los alemanes hablan de contrato real en un sentido totalmente distinto del que se han tratado en esta entrada.
Hay contratos que generan obligaciones y contratos que transmiten la propiedad. El famoso acuerdo real abstracto es un contrato real en este sentido.
Lo que esta en discusión no es si una donación necesita aceptación. Claro que la requiere. Lo que esta en discusión es si un acuerdo de donar en el futuro es vinculante. La donación no está en el art, 1274, porque este art. está en el libro IV y la donación en el III. Porque la donación no es una acto que obligue sino por el que se dispone conforme al art. 618.
Por otra parte si queremos hilar fino la sentencia 265/2019, de 10 de mayo dice » que no se han aceptado los inmuebles ni las participaciones sociales». Es decir se refiere al aspecto jurídico real del llamado «compromiso de donación».
Por otra parte, cuando me referí al Código civil francés aludía a la consideración en que lo tienen los franceses a diferencia del desprecio que muchos sienten por el nuestro, cuando el nuestro lo superaba en varios aspectos.
Tampoco estaría mal que los estudiantes fijaran su atención en el art,635: La donación no podrá comprender los bienes futuros.
O en el 638: el donante no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas.
O en si los contratos se pueden revocar por ingratitud como la donación (art. 648) . O por superveniencia o supervivencia de hijos ( art. 644 y ss)
En fin, aclaró que, de la entrada, yo soy exclusivamente el inspirador de las preguntas finales. Y por supuesto no es mío lo que sigue tras “Ahora, lea este párrafo”: yo nunca me refiero a mí mismo en tercera persona.
En cualquier caso…
¿De verdad, José María, que don Federico de Castro, don Luis Díez-Picazo, don José Luis Lacruz Berdejo y don Manuel Albaladejo no tenían respeto al Código Civil? De mí puedes pensar lo que te parezca, pero ¿hay algún límite?
Don Federico lo defendió en una famosa frase, que cito de memoria: «No es la obra cumbre que correspondería a nuestra gloriosa tradición jurídica, pero ha sido y sigue siendo útil. Sus autores merecen respeto y agradecimiento porque supieron hacer con los mínimos medios una buena obra española».
Los autores que se formaron en los años 50 del siglo pasado como nuestro admirado y querido maestro Luis Díez Picazo, lo hicieron bajo la influencia del entonces reciente Código civil italiano de 1942 y de su potente doctrina con autores como Betti, Cicu, y tantos otros dotados de gran autoridad. Nuestro Código civil comparado con el moderno italiano quedaba desvalorizado.
En nuestro tema, esto importa porque la definición de donación y de contrato del Código italiano y del español son completamente distintas.
Por una parte, el italiano define a la donación como contrato y, por otra, el contrato en el Código italiano tiene efectos obligacionales y reales por sí solo.
Nos incumbe a los juristas españoles aplicar nuestro Código y no el italiano.
“La donación es, sin duda, el paradigma de los negocios gratuitos inter vivos. Su definición en el Código (art. 618), corresponde tan ajustadamente a la que él mismo da del contrato de pura beneficencia (art. 1274), que parece vano cualquier intento de separarlas” (DE CASTRO, El negocio jurídico, § 322); por no repetir la cita de la misma obra sobre “Los llamados contratos reales“ (§ 348) que ya transcribí en la entrada de Bruno.
¿Separar qué? ¿Las definiciones o las causas gratuitas? Lo que no hay que separar son las causas gratuitas de la donación y la de los CONTRATOS de pura beneficiencia ( préstamo, depósito etc. que sí son contratos -gratuitos- y están en el libro IV- De las oligaciones y contratos.
Creo que hay algún equívoco. La donación dice De Castro es el paradigma de los negocios jurídicos gratuitos inter vivos. No la llama contrato.
Será un contrato si se atiende a la estructura bilateral del consentimiento para definir al contrato. Pero la donación no es un contrato si se atiende a la definición de contrato del art. 1254 que atiende al efecto creador de obligaciones, y al 609 y al 618 que atienden al efecto inmediatamente dispositivo de la donación. Igualmente, si se atiende a la inclusión de la donación en los modos de adquirir y no en los contratos.
Querido José María, si vamos a empezar a hacer exégesis de textos de De Castro, y asumiendo además que pudo equivocarse al coordinar sujetos y verbos, ¡me rindo, por supuesto, de modo incondicional! Abrazo fuerte.
Abrazo fuerte.