Por Sergio Cámara Lapuente

Argumentaciones de los tribunales (y de la doctrina) para ampliar ambos controles a los contratos entre empresas (el marco jurisprudencial “heterodoxo”): construcciones extralimitadas).

El marco legal: los materiales para construir

El punto de partida en el Derecho español es que no existe una norma general con rango de ley que permita aplicar el concepto de “cláusula abusiva” genuino de la protección de los consumidores ex Directiva 93/13/CEE a cualesquiera cláusulas no negociadas en contratos entre empresarios; por lo tanto, ni el genuino control de contenido de las cláusulas propio de ese régimen legal, ni el nuevo control de transparencia de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato (vid. art. 4.2 de la Directiva), configurado por la Sentencia del Tribunal Supremo (STS, en adelante) de 9 de mayo de 2013 pueden aplicarse a las cláusulas predispuestas y no negociadas en contratos entre empresarios (B2B). A éstas sólo se les puede aplicar, además de las reglas generales de la contratación negociada propias del Código Civil y del Código Mercantil, un control de incorporación o inclusión que la jurisprudencia española sigue interpretando muy cicateramente, por contraste con la ampliación efectuada en los últimos tres años para la defensa de los consumidores mediante un genuino control de transparencia.

Además de (i) ese marco legal genérico propio del régimen establecido para la contratación estandarizada (LCDGC y TR-LGDCU), sí existen (ii) algunas leyes especiales y normas de rango inferior que permiten un genuino control de los contratos empresariales, bien por adopción de una categoría ad hoc de abusividad para concretas relaciones jurídicas entre empresarios, o bien porque la norma imperativa o prohibitiva (sea o no asimilable al control propio de las cláusulas abusivas) se aplica a cualesquiera relaciones jurídicas (B2B, B2C, C2C).

Pero comencemos por dejar recogidos aquí cuáles son esos materiales legislativos con los que la jurisprudencia puede construir, de forma más o menos creativa en sus interpretaciones, los controles propios de los contratos inter-empresariales. Se tratará de que este resumen sea útil para seguir la exposición, al reproducir aquí esas fuentes legislativas o jurisprudenciales, más que perseguir un desarrollo acabado de las ideas subyacentes.

En cuanto al marco legal de la contratación estandarizada, en términos generales,

la decisión del legislador español de transponer la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, LGDCU) y aprovechar la ocasión para aprobar por fin una ley especial que regulase las condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, LCGC), que fuese a la vez continente de la transposición –cambiando la LGDCU– y nuevo contenido al margen del objeto de la Directiva –condiciones generales– sigue generando a fecha de hoy no pocas incertidumbres, en especial por algunas confusas afirmaciones de su exposición de motivos. Esta estructura normativa se desglosa así:

El régimen de las cláusulas abusivas (derivado de la Directiva 93/13) se establece en los 80-92 TR-LGDCU (Texto Refundido de la LGDCU aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007). Su ámbito de aplicación subjetivo se restringe exclusivamente a las relaciones entre empresarios y consumidores (art. 2 TR-LGDCU). Aunque la definición legal de “consumidor” ha contado con hasta tres versiones (1984, 2007 y 2014) y ha cambiado desde la idea del “destinatario final” de los bienes y servicios a la noción propia de las Directivas de “actuar con un propósito ajeno a su actividad comercial”, sigue siendo una definición que excluye aplicar ese régimen tuitivo a empresarios o profesionales que actúen al adherirse a contratos predispuestos dentro de una actividad empresarial. La peculiaridad española de extender la misma protección, a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”, considerándolas también “consumidores” (art. 3 TR-LGDCU) no altera la anterior conclusión, que cobra especial trascendencia en cuanto a la exclusión del control de contenido de los contratos entre empresarios.

El régimen diseñado por la LCGC de 1998 para las condiciones generales de la contratación se aplica tanto para contratos de consumo (B2C) como para contratos entre empresarios (B2B), esto es, cualquier adherente (art. 2.3) y, en sustancia, se ciñe al control de incorporación o inclusión (que exista “posibilidad real” de conocer las condiciones generales “y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez”) y a la interpretación de las cláusulas predispuestas e impuestas incorporadas a una pluralidad de contratos. También se establecen en esta norma las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales. Pero el artículo capital en la separación de los distintos controles (material o de contenido por el TR-LGDCU y formal o de incorporación en la LCGC) en función de si se trata de un contrato de consumo o no es el 8 LCGC, titulado “nulidad” –que sigue al art. 7, titulado “no incorporación” cuando no se cumplan los requisitos de “incorporación” que enseguida veremos–.

Con esta distinción entre nulidad y no incorporación, la Ley deja claro que la nulidad de una cláusula por abusiva de acuerdo con lo que establezca la Ley de consumidores no puede declararse en un contrato en que ninguna de las partes es un consumidor, sino que ambos son empresarios: “el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores”. Aunque la Exposición de Motivos de la LCGC de 1998 ratifica expresamente ese entendimiento en varios pasajes como el que se acaba de transcribir (§§ 6-7 y 9-11), introduce un párrafo que parece abrir la puerta a un control de contenido “similar” al de la abusividad para contratos entre empresarios. Sin embargo, esta afirmación abierta (y bastante mal redactada) del preámbulo de la ley no cuenta deliberadamente con ningún respaldo en los artículos de la Ley. Según el polémico y, a la postre, trascendental § 8 del preámbulo de la Exposición de Motivos de la LCGC:

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante [sic]. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas”.

Este inciso ha dado lugar a múltiples interpretaciones doctrinales y es prácticamente el único[1] al que han podido agarrarse los tribunales que (minoritariamente) han querido extender la noción y control de las cláusulas abusivas propio de la defensa de los consumidores a los contratos empresariales; al menos hasta la semana pasada, en que se publicó la Sentencia del Tribunal Supremo español (STS), plenaria, de 3 de junio de 2016 (infra), que rechaza abiertamente esa posibilidad.

En cuanto al control de incorporación,

tal y como está diseñado legislativamente, conviene hacer cuatro precisiones en este acopio inicial de materiales: en primer lugar, que este control está prácticamente duplicado en la LCGC y en el TR-LCGC. Contrástese:

 

Art. 5 LCGC-1998

[B2B y B2B]

“Requisitos de incorporación”

 

Art. 80.1 TR-LGDCU-2007

[B2C]

“Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente”

 

1. “(…) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generas incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación (…) cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”.  […]

 

3. “Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito (…) bastará con que el predisponente (…) garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración”. […]

 

5. “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”.

 

b) “Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”

[+ tamaño de la letra y contraste con el fondo]

 

 

 

[+ Art. 63 TR-LGDCU: “se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario”.]

 

 

a) “Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual”.

 

 

En segundo lugar, que, de forma negligente pero en inicio no deliberada (y el matiz, refrendado por los diarios de sesiones del Congreso español, tiene su importancia por contraste con la decisión sí intencionada de no dar desarrollo legislativo al transcrito § 8 del preámbulo de la LCGC, igualmente documentada),

el legislador español no transpuso el art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, en una correcta interpretación del Derecho español conforme a la Directiva, la STS de 9 de mayo de 2013 y posteriores (con algún antecedente en la STS 18 de junio de 2012), rectificando los excesos interpretativos de la STJUE 3 junio 2010 (C-484/08, Cajamadrid) acerca de lo que podía ser el Derecho español en vigor, entendió que dicho precepto rige también en nuestro país. En consecuencia, los tribunales no pueden enjuiciar el carácter de las cláusulas que versan sobre la definición del objeto principal del contrato ni sobre la relación calidad/precio, “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

En tercer lugar, que la Directiva 93/13 entiende que el filtro de transparencia de las cláusulas abusivas (redacción clara y comprensible) es el mismo para todas las cláusulas no negociadas, versen (art. 4.2) o no versen (art. 5) sobre los elementos esenciales del contrato: así lo ha fijado el TJUE en las SSTJUE de 30 abril 2014 (Kásler) y de 26 febrero 2015 (Matei); y dicha Directiva no establece expresamente las consecuencias derivadas de la falta de transparencia, más allá de consagrar la interpretación contra proferentem (art. 5).

En cuarto lugar, que nuestro sistema jurídico carece de un precepto similar al § 307.1 BGB en el que se formula el Transparenzgebot (sobre la base de la jurisprudencia alemana posterior a las sentencias del BGH de 24 de noviembre de 1988 y 17 de enero de 1989), que reviste caracteres genuinos respecto a las previsiones de transparencia de la Directiva 93/13. En concreto, debe repararse en que el precepto se ubica en el control de contenido abusivo (Inhaltskontrolle) del § 307 BGB y no en el de incorporación (Einbeziehung in den Vertrag) del § 305 BGB y reza así, tras aludir a la buena fe y el perjuicio desproporcionado:

“el hecho de que la cláusula no sea clara y comprensible también puede causar un perjuicio desproporcionado”.

Tampoco la cláusula general de buena fe en las condiciones generales del § 307 BGB (y del antiguo § 9 AGBG) que se aplica a todo adherente, sea consumidor o no, tiene equivalente en el Derecho español.

Dicho sea como cierre al resumen de las normas generales sobre contratos de adhesión y retornando al control de contenido, tampoco se han producido en España reformas como las operadas en Francia, que introdujo en 2008 su Código de Comercio (art. L.442-6.I.2º) el concepto de “desequilibrio significativo de derechos y obligaciones” en contratos entre empresarios y también, en el nuevo art. 1171 de su Code Civil (reformado por Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016), que establece el mismo control para cualquier cláusula en contratos de adhesión que no verse sobre el objeto del contrato o la relación calidad/precio. Ni se han seguido en España las propuestas también extensivas a los contratos entre empresarios de textos como los PECL (art. 4:110), el DCFR (arts. II.9:403 y II.9:405) o el CESL (y su controvertido art. 86). España, por tanto, sigue inmóvil legislativamente… eppur si muove jurisprudencialmente (aunque poco en la materia de los contratos B2B, como enseguida se explicará).

Este inmovilismo legislativo en el plano general de los contratos de adhesión no debe ocultar que sí existen algunas normas en la legislación especial que sí contemplan ciertas reglas de control del contenido de los contratos entre empresarios, cuyo análisis no se acometerá aquí. Ahora cabe sólo clasificar esas normas en dos grupos, de los que podría inferirse bien que (a) el legislador sí es consciente de la oportunidad legislativa de extender un esquema similar (no idéntico) al de las cláusulas abusivas para concretas relaciones jurídicas entre empresarios –aunque no se haya atrevido a dar el paso a consagrar una regla general–, o bien que (b) también es consciente de que en determinados ámbitos el déficit de contractualidad y las características debilitadas del consentimiento en el proceso de la contratación por adhesión son similares si la contraparte del empresario es un consumidor u otro empresario:

Adopta un criterio propio de “cláusulas y prácticas abusivas” el art. 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en relación con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor. Se trata, en definitiva, de la obligada transposición del art. 3.3 de la Directiva 2000/35. El legislador español optó por explicitar un control similar en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, en relación a las cláusulas sobre demora en el pago del precio del transporte en contratos B2B (art. 41.3, con remisión a la Ley 3/2004) y aún más allá, declara “nulo” el pacto que excluye las reglas de revisión del precio del transporte por carretera en función de la variación del precio del gasóleo cuando “tenga un contenido claramente abusivo en perjuicio del porteador y carecerá de efecto cuando se contenga en unas condiciones generales respecto de las que la parte que no las ha propuesto sólo pueda mostrar su aceptación o rechazo global” (art. 38.4).

Entre las normas que incluyen un régimen cercano al de las cláusulas abusivas para cualquier adherente (consumidor o no) y genuinamente españolas –no derivadas de Directivas[2]– destaca el art. 3.1 de la Ley 50/1980 del contrato de seguro.

Otro límite imperativo al contenido contractual que no distingue entre contratantes es la Ley de represión de la Usura de 1908 (aplicable a intereses remuneratorios). También la normativa sobre transparencia bancaria (información precontractual) en principio se aplica a todo tipo de clientes, aunque no sean consumidores (Orden EHA/2899/2011). El elenco podría seguir, pero dados los márgenes de tiempo, esta exposición quiere centrarse en el desarrollo jurisprudencial actual y potencial del marco legal general sobre los controles de incorporación, transparencia y contenido de las cláusulas no negociadas incluidas en contratos entre empresarios.

El marco jurisprudencial (ortodoxo): construcciones limitadas (a consumidores)

Con los referidos materiales normativos, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo español se ha atenido estrictamente a la legalidad en lo que respecta a los contratos entre empresarios: sus construcciones, ortodoxas, han fijado los “límites” que no se pueden traspasar, en el sentido de no ampliar a los empresarios adherentes el régimen de protección de los consumidores adherentes. Este es el primer sentido de sus construcciones “limitadas”. Pero apurando un doble sentido del término, el TS sí ha realizado construcciones más creativas con dudoso refrendo legislativo con el sesgo que se les ha dado (nuevo control de transparencia), pero estas nuevas construcciones son “limitadas” a los consumidores, cuando existía al menos una vía fácil de ampliarlas a contratos entre empresarios. Examinemos primero esta jurisprudencia “ortodoxa” del TS, para explorar más tarde la doctrina “heterodoxa” que procede de numerosas sentencias recientes sobre todo de Audiencias Provinciales.

El control de contenido de las cláusulas en contratos entre empresarios según el TS

Dicho en breve: siempre que el Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse directamente en su ratio decidendi sobre si las normas de control del equilibrio material de derechos y obligaciones propias de los consumidores pueden aplicarse también a los empresarios adherentes ha dicho que no. En este sentido, se ha mantenido en línea con un entendimiento de la noción europea de “consumidor” que el propio TJUE ha hecho coincidir con la satisfacción de necesidades familiares, personales o privadas (SSTJUE 14 marzo 1991, Di Pinto; 17 marzo 1998, Dietzinger), con un “consumidor final privado” (SSTJUE 11 julio 2002, Gabriel; 20 enero 2005, Engler, etc), en una interpretación que se ha planteado como debidamente restrictiva (STJUE 3 julio 1997, Benincasa) y que, en todo caso, se atiene al parámetro objetivo de que el destino del acto de consumo sea ajeno a la actividad empresarial del adherente, con independencia de sus conocimientos (jurídicos, económicos, etc.) en la materia contratada (vid. STJUE 3 septiembre 2015, Costea).

El camino de la interpretación extensiva o analógica no ha prosperado

Veámoslo ahora. El camino más tortuoso del valor del § 8 de la Exposición de Motivos de la LCGC y el recurso a normas más generales del Código civil y el Código de comercio para llegar a un resultado anulatorio de la cláusula por afrentar la buena fe y el justo equilibrio contractual u otros parámetros generales ha contado con algunos ejemplos (sobre todo en sentencias de Audiencias Provinciales) con argumentaciones –que luego abordaremos–, más meritorias que la algo simplista propuesta de aplicación analógica, pero puede haber sufrido un importante viraje con la STS (Pleno) de 3 de junio de 2016 (infra, 2.2.a). Un recuento cronológico de las principales decisiones arroja este balance:

  • La STS de 15 diciembre 2005 se acoge a ese concepto estricto de consumidor, potenciado además por la definición legal entonces existente que exigía ser el destinatario final de los bienes, para negar la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas solicitada por el dueño de un restaurante en relación con errores en la facturación de la electricidad con la que prestaba parte de sus servicios a sus clientes.
  • La STS de 10 marzo 2014 también rechaza aplicar el régimen de las cláusulas abusivas a las cláusulas penales con indemnizaciones desproporcionadas por desistimiento en un contrato de mantenimiento de ascensores en una residencia dedicada al cuidado de personas ancianas y discapacitadas[3]. En cambio, y aquí se muestra lo patente del contraste, en sentencia del mismo ponente y día posterior, la STS 11 marzo 2014 declaró, como tantísimas otras, la nulidad de las mismas cláusulas incluidas en un contrato celebrado con una comunidad de propietarios que usaban el ascensor en su vivienda (consumidores).
  • La STS de 28 mayo 2014 igualmente descarta declarar abusivas ciertas cláusulas que figuraban en un contrato de compraventa de inmueble adquirido por un abogado para instalar su despacho profesional; según afirma el TS, el contratante se encontraba fuera del ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores, por lo que ésta no se le podía aplicar, sino “el régimen general del contrato por negociación”. Como se ve, no se exploran las posibilidades que ofrece la LCGC ni se argumenta la posible nulidad de las cláusulas al amparo de artículos del Código civil, probablemente por la forma en que se plantea la demanda con otras bases legales más “directas”, condenadas al fracaso.
  • La STS (Pleno) de 24 noviembre 2014 es menos explícita en fundamentación jurídica directa, pero también reveladora. En relación con un contrato de préstamo hipotecario concluido entre una entidad bancaria y unas empresas constructoras que destinaron el dinero a sus actividades empresariales se planteó la eficacia de una cláusula de vencimiento anticipado y la resolución contractual con alegaciones sobre la oscuridad de la estipulación, su falta de transparencia y su nulidad por abusiva, que el tribunal desestimó con asertos estrictamente procesales. Aunque aún no ha sido publicada, la STS de 12 junio 2016 parece, por las notas de prensa, descartar igualmente las alegaciones de “abuso en el ejercicio del derecho” de una cláusula de vencimiento similar en contrato de préstamo entre una entidad bancaria y una empresa.
  • STS de 30 abril 2015 rechazó que un particular dedicado a la reventa de viviendas de forma habitual como forma de vida pudiera acogerse a las normas sobre cláusulas abusivas propias de los consumidores, para impugnar ciertas cláusulas –que normalmente serían abusivas en contratos de consumo– en la compraventa efectuada con una sociedad inmobiliaria. Según el TS: “en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario (…). Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

Aflora, así, la única vía que resta al control general de contenido de los contratos entre empresarios, cual es acudir a ciertas reglas generales del Código civil.

De la incorporación a la transparencia en la STS 9 de mayo de 2013

Hasta 2013 el sistema jurídico español sólo conocía dos controles de las cláusulas no negociadas con los consumidores: el control de incorporación (formal), previo al control de contenido (material). La trascendental STS (Pleno) de 9 mayo 2013 –con algunos antecedentes difusos– dio carta de naturaleza a un tercer control de transparencia (material, no meramente formal) al examinar la validez de las llamadas “cláusulas suelo” en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable, que pueden limitar sorpresivamente lo que pueden bajar los intereses remuneratorios en un contrato en que el consumidor no contaba con tener un interés fijo mínimo, por la forma en que se redactaron y presentaron las cláusulas predispuestas.

El Tribunal Supremo consideró que esas cláusulas describen el objeto principal del contrato, aplicó el art. 4.2 de la Directiva 93/13 (no transpuesto) y enunció la existencia de un control de incorporación general (transparencia formal o documental) para todas las cláusulas no negociadas con consumidores (art. 80.1 TR-LGDCU) o para todas las condiciones generales con cualquier adherente (art. 5 LGDCU) y un distinto segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales sólo del contrato de consumo, que ha de permitir al consumidor poder conocer con sencillez –comprensibilidad real y no sólo formal o gramatical– tanto la “carga económica” del contrato como la “carga jurídica” en el sentido de definición clara de la distribución de los riesgos derivados de él; de no superarse este segundo control, la cláusula se considerará abusiva.

Tras algunos titubeos e indefiniciones acerca de si el control de transparencia es un control de incorporación reforzado o si pertenece al control de abusividad (STS 9 mayo 2014), claramente ha refrendado, conforme a su planteamiento inicial, que una cláusula que no supera el filtro de transparencia es directamente abusiva (SSTS, plenarias las tres, de 24 marzo 2015, 23 diciembre 2015 y 3 junio 2016).

Un desenfoque: falta de transparencia igual a carácter abusivo directo de la cláusula

El Tribunal Supremo asumió ese enfoque persuadido por algún planteamiento doctrinal que sugería, bajo inspiración de la doctrina y la jurisprudencia alemana, que era posible adoptar el Transparenzgebot (transparencia sustantiva o material) en nuestro sistema jurídico. Sin embargo, como ya se ha explicado: a) el sistema español no cuenta con un anclaje legal como el que procura el § 307 BGB;

El TJUE, pese a la poderosa influencia de la literatura alemana en los razonamientos de bastantes de los últimos Abogados Generales que han dictaminado sobre cuestiones prejudiciales sobre cláusulas abusivas –incluso en las provenientes de España–, hasta la fecha no ha resuelto (podría hacerlo en el futuro) que la falta de transparencia tenga como consecuencia directa el carácter abusivo de la cláusula (vid. las medidas afirmaciones de resoluciones como el ATJUE 16 noviembre 2010, Pohotovost, o las SSTJUE 15 marzo 2012, Pereničová, y 25 febrero 2015, Matei, que concluyen que, tras el debido examen, “podrían” ser declaradas abusivas);

Tampoco eso parece deducirse claramente de la Directiva (conexión del art. 3 con el 6, pero no con el 4.2 ni con el 5); c) y ni siquiera parece ser esa la unívoca solución actual de la jurisprudencia y la doctrina alemana, pues al menos parte de ella parece sostener que la falta de transparencia conduce al juicio sobre el carácter abusivo de la cláusula (kann auch), abriendo entonces la puerta a considerar el resto de parámetros que abocan en la declaración de su carácter abusivo (perjuicio desproporcionado, resto de cláusulas, circunstancias del contrato, etc.).

Algunos autores hemos criticado este enfoque del Tribunal Supremo y defendido que el control de transparencia debería ubicarse en el control de incorporación, con una consecuencia capital: la posibilidad de extenderlo sin forzadas analogías a los contratos entre empresarios, dado que prácticamente el mismo control de incorporación existe para los contratos de consumo (art. 80.1 TR-LGDCU) y para los contratos entre empresarios (art. 5 LCGC). Y en ese caso ningún obstáculo insalvable parece oponerse a que ese control de transparencia tenga los mismos rasgos que los desarrollados por la jurisprudencia (del TJUE y del TS casi coetáneamente): comprensibilidad real y no sólo formal o gramatical del contenido jurídico y económico. Algunos arduos problemas que está afrontando los jueces (y, en otro plano, los notarios y registradores) se aliviarían, como el control de oficio de las cláusulas abusivas también en casos de falta de transparencia (pues el TS las considera abusivas y, por ende, procede su control de oficio conforme al TJUE). Y, a cambio, se ganaría no sólo en la aplicación de ese control a los contratos entre empresarios- que no dejan de invocar ante los tribunales los empresarios españoles por las mismas cláusulas suelo y otras–, sino también en unas consecuencias jurídicas similares pero a las que se llega con más sencillez y coherencia: dado que la cláusula no transparente no sería nula por abusiva, sino que directamente no se incorporaría al contrato:

  • no es preciso tras detectar el déficit de transparencia entrar en la dificultosa ponderación de diversas circunstancias para acabar declarando su carácter abusivo (abusividad ponderada) que sería lo coherente con el art. 4.1 de la Directiva 93/13 (= art. 82.4 TR-LGDCU);
  • no es preciso buscar fundamentos artificiosos para justificar el carácter abusivo directo (el perjuicio al consumidor, que se presume, estribaría en no poder contrastar otras ofertas en el mercado);
  • no lleva a la solución absurda de que la nueva transparencia dé lugar a una nulidad especial que carece de eficacia retroactiva (como sostiene el TS, a la espera de la solución que el TJUE dé en los próximos días a la prejudicial planteada al respecto), mientras que la declaración del carácter abusivo de otras cláusulas por el control de contenido da lugar a una correcta nulidad plena y ex tunc; y
  • no desdice la jurisprudencia del TJUE acerca de que el control relativo a la redacción clara y comprensible de las cláusulas es el mismo para elementos esenciales del contrato y para otras cláusulas contractuales (supra).

En el futuro desarrollo jurisprudencial del principio de transparencia (también en el TJUE) habrá que prestar especial atención a la influencia previsible de los rasgos que se den a esa transparencia en otros ámbitos sectoriales en que cuenta con rasgos reforzados y que, en algunos casos se aplican tanto cuando el cliente es consumidor o empresario (v. gr., normas sobre el precio del gas o la electricidad o sobre los precios de los servicios aéreos: vid.  los resultados al respecto de las SSTJUE 23 octubre 2014, Schulz, o de 15 enero 2015, Air Berlín) y su posible trasvase al canon general de transparencia de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

El nuevo control de transparencia tampoco se aplica a contratos entre empresarios (STS [Pleno] 3.6.2016)

Pero el Tribunal Supremo se ha dejado llevar finalmente por su silogismo (falta de transparencia = carácter abusivo directo), en vez de reconducir ese control al de incorporación, y de forma coherente (pero criticable) ha vuelto a aplicar la nueva construccción limitándola a consumidores y excluyendo a empresarios. Lo dice con claridad meridiana en la reciente STS plenaria de 3 de junio de 2016 (Fundamento 4º):

“Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (…)

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.”

Cabe hacer dos precisiones a esta sentencia: por una parte, que de la decisión de la mayoría de magistrados discrepa uno en voto particular, en el cual asume el planteamiento doctrinal antes expuesto y sostiene que el control de transparencia debería reconducirse al de incorporación y, por tanto, aplicarse también a contratos entre empresarios; el debate no parece cerrado, por tanto.

Por otra parte, la propia sentencia abre la puerta a un control de las cláusulas en contratos entre empresarios fundamentalmente en las normas del Código civil; pero demuestra con su resultado final –que no decreta la ineficacia de estas cláusulas al ponderarlas con esos parámetros–, lo difícil que es obtener un control parecido a partir de un sistema legal que parte de la negociación (Código civil) y cuya cláusula general de buena fe contractual (1258) no estaba diseñada para estos menesteres (más que para “desintegrar” parte del contrato, su función se ha acotado a “integrarlo”; por más que por vía jurisprudencial podría ampliarse ese cometido inicial).

El resto de operadores jurídicos llamados a velar por el control de las cláusulas abusivas y, singularmente, notarios y registradores, siguen hasta la fecha una orientación similar a la del TS y no aplican los controles propios de los consumidores a las relaciones entre empresarios. Así lo atestigua la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (RDGRN) de 10 febrero 2016 que, entre otras muchas, negó la aplicación del nuevo control de transparencia “sustantiva” en relación con intereses remuneratorios excesivos en un préstamo hipotecario a una sociedad mercantil cuyo administrador único hipotecó su vivienda habitual en garantía de devolución del préstamo.

Jugando con el concepto legal de “consumidor”

Una de las vías más fecundas empleada sobre todo por la jurisprudencia “menor” (emanada de las Audiencias Provinciales en apelación) para dar cobertura al control en casos limítrofes o en supuestos claros de contratos entre empresarios es jugar expansivamente con la noción de consumidor, con diversos argumentos, no todos igualmente respetables o técnicamente adecuados. Dejando aparte algunas pocas sentencias (marginales) en las que pese a tratarse de una sociedad mercantil que actúa en el ámbito de su actividad la cuestión del ámbito subjetivo no llega a aflorar en el pleito, existen sentencias (que se abordarán en la ponencia) que emplean uno de estos argumentos para llegar a ese fin:

  • La falta de prueba suficiente por el predisponente de que el adherente se dedicaba a actividades mercantiles (pese a que en algunos casos, por ejemplo, parece evidente a la luz del destino dado al préstamo).
  • La consideración de que destinar el inmueble a obtener rendimientos mediante su alquiler o a reventa (a modo de inversión), siempre que esa actividad no se haga con la habitualidad y organización propia de una actividad empresarial (las ya numerosas sentencias con este enfoque comenzaron en 2014).
  • La aplicación de los controles sobre cláusulas abusivas en contratos de doble finalidad y, más en concreto, recientemente, cuando el contrato se celebra inicialmente para fines no profesionales o empresariales (v. gr., préstamo hipoteciario para adquirir vivienda) y se amplía después a fines empresariales (v. gr., ampliación de la cuantía del préstamo para fines empresariales: STS [Pleno] 3 junio 2016, distinta de la antes citada) o se cambia por entero la finalidad inicial (v. gr., SAP Barcelona 8 julio 2015).
  • El contrato celebrado se considera un acto preparatorio de la actividad empresarial pero el adherente no es considerado aún empresario (lo cual no parece muy acorde con la STJUE 3 julio 1997, Benincasa).
  • Los fiadores no profesionales que avalan con garantía personal o real el cumplimiento del contrato celebrado entre dos empresarios. En la estela del ATJUE de 19 noviembre 2015 (Tarcău), las sentencias más recientes de los tribunales españoles han abandonado soluciones anteriores que rechazaban la protección a los fiadores con el argumento de la accesoriedad entre el contrato principal (B2B) y el de afianzamiento, para garantizar la protección propia de consumidores a dichos fiadores, en especial en el caso de familiares de los empresarios; pero existen incluso sentencias (desde 2013) que van más allá y otorgan, con argumentos diversos, protección similar a la de los consumidores cuando los fiadores eran socios de la sociedad mercantil adherente.
  • Los empresarios no expertos que contratan dentro del ámbito de una actividad empresarial pero que no constituye el núcleo directo de su actividad empresarial (v. gr., farmacéutico que adquiere una alarma, pastelero que pide un crédito para reformar su local). La jurisprudencia francesa asumió ya hace años este enfoque.

Imaginando nuevas interpretaciones del marco legal existente

Enfrentados los tribunales directamente con la situación en que resulta indubitado que el contrato se celebró entre dos empresarios o profesionales que actúan dentro de su propia actividad empresarial o profesional, algunas sentencias han trabajado con los materiales legislativos existentes para hallar vías de control jurídico de esos contratos, aunque, de nuevo, no todas las construcciones merecen el mismo beneplácito:

  • En cuanto la deseable vía de reconducir el control de transparencia al control de incorporación y de esa forma aplicarlo también entre empresarios, con la debida interpretación de la LCGC, existen aún pocas resoluciones, como la SAP Soria de 18 febrero 2016.
  • La posibilidad de aplicar por vía de analogía el régimen de las cláusulas abusivas del TR-LGDCU a los contratos entre empresarios, patrocinada por un cada vez más amplio sector doctrinal y algunas sentencias, no parece ser la vía técnicamente más certera, ya que propiamente no existe “laguna legal” al ser patente la intención del legislador de la LCGC de no realizar la equiparación entre consumidores y empresarios en cuanto al control de contenido de las condiciones generales. Expresamente lo ha dicho ahora la STS 3 junio 2016.
  • La argumentación a través de la puerta que abre el 8 de la Exposición de Motivos de la LCGC (transcrita supra), mediante el recurso a las nociones de “buena fe” y “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones” ha sido empleada por varias SSAPs en los últimos años, aunque sin un refrendo legal ulterior en la argumentación cuenta con la objeción de que se trata de un texto sin normatividad directa (preámbulo).
  • Ahora bien, muchas sentencias sí hacen el esfuerzo argumentativo de ligar ese inciso de la Exposición de Motivos de la LCGC con artículos concretos del Código civil (y del Código de comercio) y, en particular, con los arts. 1255 (límite del orden público), 1256 (prohibición de dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes) y 1258 (los contratos obligan a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe). Sin duda, esta es la vía más adecuada, pero también más trabajosa e incierta, mientras no se produzca una reforma legislativa que incorpore al Código civil o a la LCGC una cláusula general de abusividad en relaciones empresariales como la del preámbulo transcrito.
  • Naturalmente, siempre queda el recurso a argumentar sobre la base de la vulneración de normas imperativas o prohibitivas, que, como se ha visto, en contratos B2B no son tantas al primar la autonomía de la voluntad.

El futuro inmediato: el diablo se esconde… en los obiter dicta: votos particulares y propuestas

En este panorama tan limitado para el control (de transparencia y abusividad) de los contratos celebrados entre empresarios y en tanto no se produzca un cambio legislativo como el operado en otros sistemas (Alemania, Francia, Portugal, Países Bajos, etc.; o las propuestas de los PECL, DCFR y CESL referidas) conviene prestar atención a algunas declaraciones recientes y aún marginales en la jurisprudencia del TS que podrían abrirse camino en el futuro. En concreto, las siguientes tres:

Primero. En un claro, sorprendente y discutible obiter dicta (pues, como se vio supra la sentencia declaró que el revendedor habitual que especula con las viviendas no merecía protección como consumidor), la STS de 30 abril 2015 declaró que:

el demandado contrató en el sector que en aquel entonces constituía el giro o tráfico habitual de su actividad económica, la compra de viviendas sobre plano para revenderlas cuando su precio subiera. Por tal razón no procede siquiera entrar a considerar una posible aplicación extensiva o analógica de la protección que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios otorga a estos al caso de personas físicas comerciantes, empresarios o profesionales cuya actividad económica no pueda considerarse de gran envergadura y que pese a que actúen con un propósito no ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, hayan contratado en un sector ajeno al giro o tráfico habitual de su actividad”.

Dos parámetros (ser pequeña empresa y contratar en un sector ajeno al tráfico habitual de su actividad) que se proponen como hipótesis para una aplicación analógica o extensiva… pero que no se encuentran expresados en los conceptos de consumidor ni de empresario en el TR-LGDCU ni en la Directiva (claramente no el primero y discutiblemente el segundo).

Segundo. El voto particular de un magistrado en la STS plenaria de 3 junio 2016 podría abrir el camino a una consideración más detenida de la naturaleza del nuevo control de transparencia que, desde 2013 hasta hoy, el TS ha tratado con una discutible “asimilación simplificadora entre los conceptos de transparencia y abusividad” y, por tanto, su reconducción al control de incorporación “favorece y justifica, aún más, la extensión del concepto normativo de la transparencia a la contratacion entre empresarios” (Fundamento 3º.2 del voto particular).

Tercero. La propia STS (Pleno) de 3 junio 2016, tras rechazar esta conclusión explora el margen que, en concreto, el art. 1258 del Código civil y el art. 57 del Código de comercio y la buena fe como principio general pueden procurar en esta tarea de control de los contratos entre empresarios; aunque por el momento parece ceñirlo a la posibilidad de vetar pactos sorprendentes o que frustren legítimas expectativas del adherente, sin duda abre nuevas incógnitas, en especial, sobre el papel que la “negociación” (que se dio en la sentencia por hecho probado) tiene en el despliegue de ese principio: ¿habrá de tener el mismo régimen (CC y Ccom) una cláusula entre empresarios efectivamente negociada y una cláusula predispuesta sin estricta negociación vía condiciones generales?

Conclusiones

Sin margen para más en este resumen, cabe de forma provisional concluir:

Primero. Tanto legislativa como jurisprudencialmente el control de contenido de los contratos entre empresarios con los parámetros propios del control de abusividad está muy limitado. El recurso a la aplicación analógica o extensiva de las normas protectoras de los consumidores no parece fundado (no es una laguna, sino una decisión legislativa), por lo que sería preciso un cambio legislativo si se considera que el déficit del consentimiento contractual propio de los contratos de adhesión es similar cuando el adherente es un consumidor o un empresario. En este punto no acaba de verse la razón de ser de limitar esa nueva eventual protección sólo a pequeños empresarios. Mientras tanto, cabe vaticinar un desarrollo amplio pero incierto del recurso al principio de buena fe y a las normas del Código civil.

Segundo. El nuevo control de transparencia (sustantiva) de los contratos de consumo establecido desde la STS de 9 mayo 2013 tampoco se puede emplear en los contratos entre empresarios según la reciente STS de 3 junio 2016. Sin embargo, para conseguir su plena aplicación a estos contratos no sería preciso un cambio legislativo, sino que bastaría con que el Tribunal Supremo recalificase la naturaleza jurídica de ese control, que él mismo equiparó a un control material o de contenido con abusividad directa de la cláusula no transparente, y lo engastase dentro del control de incorporación que sí es aplicable por efecto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) tanto a contratos en los que el adherente es un consumidor como a aquellos que es el adherente es un empresario.


 

[1] El otro inciso de la Exposición de Motivos de la LCGC que dio pie –en este caso con patente incorrección– a extender a los contratos B2B el régimen de abusividad del TR-LGDCU por algunas Audiencias Provinciales fue el que, antes de ajustarse la definición española a la europea en 2007, establecía: “[D]e conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

[2] Que el legislador español no se ha mostrado proclive a ampliar la protección característica de los consumidores también a empresarios y ni siquiere a la categoría de pequeños y medianos empresarios lo demuestra una ley como la Ley 2/2009 de 31 de marzo (no derivada del Derecho europeo) sobre contratación con consumidores de préstamos o créditos hipitecarios y de servicios de intermediación financiera que bien podría haber dado ese paso.

[3]  Pues, según la STS, “el destino del servicio contratado queda integrado plenamente en el marco de la actividad emprearial o profesional de prestación de servicios”, por lo que debe someterse al “régimen general del contrato por negociación” y no al “control específico de abusividad”.


[Resumen de la intervención en la Jornada hispano-alemana: Contratos estandarizados – entre la autonomía de la voluntad y el control jurídicoUniversidad de Münster, 23 junio 2016.