Por Jesús Alfaro Águila-Real

Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de enero de 2017

Introducción

Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de enero de 2017. Las Conclusiones del Abogado General Szpunar son de 2 de febrero de 2016 (un comentario de las conclusiones lo hicimos aquí). Expondremos brevemente el contenido de la sentencia y nos detendremos en el análisis que hace el TJUE de la cláusula del contrato de préstamo que establecía la fórmula para el cálculo de los intereses remuneratorios. A nuestro juicio, todos los que intervienen en el procedimiento – el juez español que plantea la cuestión prejudicial, el Abogado General y el TJUE – cometen un error y es el de considerar que la cláusula que explica la fórmula aritmética para calcular los intereses forma parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo. La consecuencia es que el TJUE hace una declaración errónea acerca del control de “abusividad” de las cláusulas referidas a los elementos esenciales. Estas, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva no quedan sometidas a control de abusividad. Sólo a control de transparencia. Si lo superan, la cláusula es válida y vinculante. Si no supera el control de transparencia, la cláusula no es vinculante. Lo que no puede hacerse es 1. calificar la cláusula como referida a los elementos esenciales. 2. decir que no es transparente y 3. a continuación, examinar si causa un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, es decir, si es contraria a la buena fe en el uso de cláusulas predispuestas.

No tenemos nada que decir sobre los dos primeros elementos del fallo de la sentencia. El TJUE reitera la contrariedad a la Directiva de la disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013 porque el  

“preclusivo de un mes…  no permite garantizar que tales consumidores puedan aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, ejercitar efectivamente sus derechos

Tampoco esperábamos que el TJUE dijera que el precepto que regula la cosa juzgada pudiera ser contrario al Derecho Europeo. Dice el TJUE que el art. 207 LEC no es contrario a la Directiva 13/93 siempre que no impida al Juez “volver” al contrato sobre el que se ha decidido ya si en su primera decisión firme no examinó la abusividad de alguna cláusula.

 (la) Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato

Tampoco tenemos nada que decir, al revés, nos alegramos de que lo diga, sobre los criterios para determinar si una cláusula es abusiva o no. El criterio princeps es el de comparar el contenido de la cláusula predispuesta con la regla que sería aplicable en el caso de que la cláusula predispuesta no existiera, es decir una comparación con el derecho supletorio o dispositivo “sustituido” por la cláusula. No es que lo diga muy elegantemente el TJUE, pero lo dice bien

para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas

Y, a falta de guía en el derecho supletorio (porque no exista una norma de derecho supletorio aplicable), la referencia a la buena fe en la Directiva significa lo mismo que la referencia a la buena fe en el art. 1258 CC

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual

Este juicio hipotético coincide exactamente con el juicio habitual que se deriva del art. 1258 CC. En efecto, para integrar un contrato que tiene una laguna (una ausencia de regulación de una cuestión que pueda considerarse contraria al “plan” de las partes), lo que hay que hacer es recurrir a la voluntad hipotética de las partes, y examinar cómo habrían regulado la cuestión dos partes que se hubieran comportado leal y razonablemente a la luz de la naturaleza del contrato, de los usos, y del resto del clausulado contractual. Este examen debe ser abstracto (partes ideales) y concreto (esas partes) cuando haya razones para pensar que esas partes concretas habrían pactado algo distinto de lo que una partes “ideales” habrían pactado.

Sobre la cláusula relativa a los intereses ordinarios

Es, a partir de este momento cuando la sentencia del TJUE empieza a descarrilar. El juez español había preguntado por (seguimos aquí las Conclusiones del Abogado General) la cláusula 3ª del contrato (que) preveía que

«la fórmula financiera para obtener, a partir del tipo de interés nominal anual, el importe de los intereses devengados en cada período es la siguiente: C x d x r / 360 x 100; siendo C = el capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación, d = el número de días de que consta el periodo de liquidación, r = el tipo de interés nominal anual. […] Para el cálculo de interés, se entenderá que el año tiene 360 días».

Pues bien, todos los intervinientes en el procedimiento dan por supuesto que

La cláusula controvertida pertenece a la categoría de cláusulas contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y que, por tanto, están excluidas del examen del juez nacional. No obstante, este artículo permite controlar esas cláusulas contractuales únicamente si éstas no están redactadas de manera clara y comprensible, como ocurre en el asunto principal.

Esto es un error. Error que se acrecienta cuando el Abogado General dice que

El órgano jurisdiccional remitente y la Comisión dudan que la cláusula controvertida, en cuanto se basa en una fórmula matemática compleja cuyo alcance probablemente se le escape al consumidor medio, satisfaga las exigencias de redacción y transparencia del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

Esto es absurdo. ¿Se le ocurre a alguien una fórmula “clara y transparente” de explicar cómo se determina el monto de los intereses cuando se aplica el interés compuesto? Como – salvo el de better explained – ningún consumidor medio tiene conocimientos de matemáticas financieras (y los españoles son bastante analfabetos en ese particular), los bancos no podrían nunca fijar el tipo de interés, porque no podrían inventar una forma de explicarlo de forma “clara y transparente”. Tan es así que la malhadada Ley de Condiciones Generales de la Contratación tuvo que decir en su art. 7 que una cláusula incomprensible no es incomprensible si se ajusta “a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato” en una clara referencia a la TAE, esto es, la tasa anual efectiva que es la norma imperativa para el cálculo de los intereses. Para que vean lo “sencillito” que es calcular la TAE,

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Es absurdo. No queremos que los consumidores aprendan matemáticas financieras. Queremos que los consumidores puedan comparar fácilmente tipos de interés y, para ello hay que obligar a los bancos a calcular los tipos de interés todos de la misma manera, de forma que se sepa fácilmente quién está ofreciendo un tipo más bajo o más alto por su préstamo o su depósito. Por tanto, estamos, justo ante una cláusula respecto de la que no queremos que haya competencia entre los bancos, sino muy al contrario una cláusula que forma parte, necesariamente de todos los contratos de préstamo que se celebren.

La cláusula objeto del procedimiento no es, pues, una cláusula referida a los elementos esenciales del contrato. Para comprobarlo imaginemos que en un contrato de compraventa de pan de 400 kilogramos de pan (nuestro consumidor come mucho pan) se incluye una cláusula predispuesta que dijera:

“A los efectos de determinar cuánto son 400 kilogramos de pan, se entenderá que cada kilogramo tiene 900 gramos”

Es obvio que (i) un kilo son mil gramos (ii) que decir que son 900 perjudica al consumidor y (iii) que la cláusula no regula los elementos esenciales del contrato (el pan y el precio) como se demuestra, simplemente, eliminándola. Si la cláusula no existiera, no habría ninguna duda de que nuestro consumidor ha comprado 400 kilos de pan. Estas cláusulas que determinan la forma de cálculo del tipo de interés son, más bien, semejantes a las cláusulas de redondeo que nunca han sido consideradas como pertenecientes a los elementos esenciales del contrato.

En definitiva, una cláusula predispuesta que establece una fórmula de cálculo de los intereses distinta de la legalmente establecida (o de la usualmente utilizada cuando el uso sea algo más que la práctica unilateral de los bancos) es una cláusula que es nula por abusiva si la norma que regula cómo se calculan los intereses es dispositiva y contraria a una norma imperativa si tal como ocurre en España, el cálculo según TAE es imperativo. Y no hay más que hablar. Hay que eliminarla del contrato y sustituirla por el cálculo según TAE. De manera que si en el contrato se decía que los intereses remuneratorios eran del 4 %, lo que habrá que hacer es ajustar los pagos que ha de hacer el cliente para que la suma total de éstos equivalga a los que haría un prestatario que tuviera en su contrato una cláusula que dijera que pagará un interés del 4 % TAE.

La Comisión Europea estuvo más lista y señaló que la cláusula era abusiva porque

“implica un aumento del tipo de interés respecto al que resultaría de un cálculo referido al año natural de 365 días”

En efecto, precisamente para evitar este perjuicio a los intereses del consumidor en comparación con los intereses que tendría que pagar si los años tuvieran 365 días, es por lo que hay que calificar la cláusula como abusiva y, por tanto, nula.

Pero tanto el Abogado General como el TJUE descarrilan y dicen que si el juez considera que la cláusula no es transparente, entonces debe pasar al examen de abusividad.

El Abogado General:

61.      Por consiguiente, si el órgano jurisdiccional remitente concluye que esa cláusula no está redactada de manera clara y comprensible y que, por ello, se le aplica el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, deberá examinarla en relación con los criterios generales de apreciación expuestos en los puntos 52 a 56 de las presentes conclusiones y, más concretamente, habrá de comprobar si, a la luz de tales criterios, la cláusula controvertida causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Y el Tribunal de Justicia

… pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible (por lo que)…  incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato

El Abogado General resucita la polémica sobre la falta de incorporación del art. 4.2 de la Directiva (el que dice que las cláusulas que se refieran a los elementos esenciales del contrato no se someten a control de abusividad) al Derecho español y añade

… la falta de transposición al Derecho interno implica que, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa española de que se trata en el litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de la Directiva 93/13, una protección efectiva más elevada que la prevista por esta última, aun cuando esta cláusula se refiera al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio de la prestación.

La única forma de salvar la sentencia pasa por decir que, al estar basada en un error sobre el Derecho español (el de considerar que en Derecho español cabe el control del contenido de los elementos esenciales del contrato), superado el error (en Derecho español no se controla el contenido de las prestaciones y de los precios), las afirmaciones del TJUE al respecto son irrelevantes. Por tanto, y en resumen,

  • la cláusula de cálculo de intereses no es un elemento esencial del contrato (a diferencia de la cláusula-suelo)
  • la cláusula es contraria a una norma imperativa
  • la cláusula es nula y se sustituye por el cálculo según TAE

Como en el caso Hungaria, sin embargo, la “manía” del TJUE de hacer declaraciones generales le ha jugado una mala pasada cuando dice que las cláusulas referidas a los elementos esenciales

 sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible

No. Las cláusulas predispuestas referidas a los elementos esenciales quedan exentas de la apreciación de su carácter abusivo en todo caso. Si no han sido redactadas de forma clara y comprensible, entonces son “directamente” nulas sin que haya que realizar ningún examen adicional de su conformidad con la buena fe o acerca de si causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. En otras palabras, el hecho de que no hayan sido redactadas de forma clara y comprensible no permite ni obliga al juez, a continuación, a examinar si son abusivas (provocan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor). Porque se llegaría a la absurda conclusión de que, en su caso, el juez debería declarar vinculante – porque no es abusiva – una cláusula referida a los elementos esenciales de la que ha dicho, previamente, que no está redactada de forma clara y comprensible.

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado

El asunto era fácil. La cláusula de vencimiento anticipado era claramente abusiva porque permitía al banco declarar vencido anticipadamente un contrato de 47 años de duración por cualquier incumplimiento del prestatario. El banco lo sabía y lo que hizo fue no “utilizar” la cláusula del contrato. Esperó a que el prestatario dejara de pagar 7 cuotas consecutivas y, entonces, declaró vencido anticipadamente el contrato.

El TJUE no dice nada nuevo respecto a cuándo una cláusula de vencimiento anticipado ha de considerarse nula. Nos ha parecido novedoso, aunque no estamos seguros de que sea la primera vez que lo dice que, de nuevo, dirige al juez nacional hacia el derecho supletorio para evaluar el carácter abusivo:

si dicha facultad (de declarar vencido anticipadamente el crédito que otorga al predisponente la cláusula) constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas

Pero lo interesante al respecto es qué pasa si el predisponente no ha “tirado” de la cláusula para declarar el vencimiento anticipado. El TJUE empieza diciendo que la cláusula de vencimiento anticipado no reproduce una norma nacional “legal o reglamentaria” imperativa” (art. 1.2 Directiva 13/93) y, por lo tanto, está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. Salva así la cuestión difícil que es que la norma imperativa española al respecto es el malhadado art. 693.2 LEC que declara válido el pacto por el que se declare vencido anticipadamente el crédito si se han dejado de pagar 3 cuotas mensuales. El Abogado General afirma que el precepto no es “ni imperativo ni supletorio” apdo 79, sino que “requiere un acuerdo explícito entre las partes, de su tenor literal parece desprenderse que no es aplicable a falta de tal acuerdo”. En efecto, el art. 693.2 LEC dice “si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales”.

Dado que, en el caso, no se convino tal cosa, seguimos donde estábamos: declarada nula la cláusula que permitía al banco dar por vencido el crédito anticipadamente ante cualquier incumplimiento del prestatario pero verificado que el banco sólo lo hizo después de que el prestatario hubiera dejado de pagar 7 mensualidades consecutivas, ¿qué debe hacer el juez? ¿debe considerar que, como la cláusula es nula, debe desestimar el vencimiento anticipado declarado por el banco?

Aunque, como decimos, el TJUE es muy confuso, la respuesta correcta parece la siguiente: el juez debe declarar nula la cláusula pero debe considerar válida la declaración del banco de vencimiento anticipado si considera que siete meses consecutivos sin pagar la cuota constituye un incumplimiento grave por parte del prestatario, es decir, una justa causa de resolución en un contrato sinalagmático, no siendo bastante con que el banco haya cumplido con el plazo del art. 693.2 LEC (tres meses):

 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

Y el último párrafo de la sentencia no lo entendemos en absoluto

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

Porque el 693.2 no prohíbe al juez dejar sin aplicar una cláusula abusiva y, por tanto, tampoco cuando “el profesional no la ha aplicado sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional”. El Abogado General es más claro

no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional.

Interpretado según nuestro leal saber y entender, el TJUE estaría diciendo dos cosas. La primera es que  el juez puede declarar la nulidad de la cláusula aunque no haya sido utilizada por el predisponente para fundar en ella su demanda. Esto es coherente con el examen de oficio o a petición del consumidor. Esto es poco trascendente.

La segunda, es que una cláusula predispuesta que previera el vencimiento anticipado cuando el consumidor hubiera dejado de pagar tres mensualidades (el pacto al que se refiere el art. 693.2 LEC) sería considerada abusiva de acuerdo con la Directiva. De manera que, como hemos dicho en alguna ocasión, el art. 693.2 LEC carece de la función de “modelo” de regulación que se darían, ex art. 1258 CC, dos partes honradas que negociaran leal e individualmente la cláusula de vencimiento anticipado. No tiene Leitbildfunktion en la terminología alemana aplicable al Derecho supletorio en general. Se entiende así la afirmación del Abogado General respecto de que el art. 693.2 LEC no es ni Derecho imperativo ni Derecho supletorio. No es lo primero porque puede pactarse algo distinto de lo previsto en la norma y no es lo segundo porque no es aplicable a falta de pacto. Se limita a “salvar” la validez de un pacto. Y lo que viene a decir el TJUE es que el legislador nacional no puede “salvar” la validez de una cláusula abusiva mediante una norma ad hoc. Y tres meses de retrasos en los pagos de un crédito de 50 años no es, necesariamente, un incumplimiento grave de las obligaciones del prestatario que justifique declarar vencida anticipadamente la totalidad. Por tanto, el Juez no puede integrar la cláusula declarada abusiva con el plazo de tres meses del art. 693.2 LEC.

Pero la solución de no alegar la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no salva la ejecución. Como hemos explicado en esta otra entrada, al eliminarse la cláusula sobre vencimiento anticipado, el banco carece de título ejecutivo. El Supremo, sin embargo, entendió lo contrario.

La cuestión es si, como algunos medios han señalado, ha de entenderse el último párrafo de la sentencia que hemos transcrito más arriba en el sentido de que la Directiva de cláusulas abusivas se opone a la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Es decir, que el juez viene obligado a declarar nula la cláusula de vencimiento anticipado y a afirmar que, aunque el banco no se haya basado en ella para ejecutar, sino que haya declarado el vencimiento anticipado tras verificarse un incumplimiento grave por parte del prestatario, el juez tiene que sobreseer el procedimiento ejecutivo porque, de otro modo, no se estaría “disuadiendo” bastante a los predisponentes para que no incluyan cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores. El TJUE estaría diciendo que, al permitir el Supremo que continúe la ejecución, estaría dando alguna eficacia a la cláusula abusiva, en la medida en que no obstante su eliminación, se sigue considerando que el banco tiene título ejecutivo suficiente. Pero esta interpretación de la sentencia del TJUE sería excesiva. Porque la Directiva no puede obligar, en ningún caso, al legislador español a “definir” lo que admite como título ejecutivo (art. 517.2º LEC) o a prohibir que existan procedimientos ejecutivos contra consumidores. Y si el legislador español, en la interpretación del Tribunal Supremo, entiende que la escritura pública de hipoteca es título ejecutivo bastante aunque eliminemos la cláusula de vencimiento anticipado porque puede integrarse con la regulación legal del vencimiento anticipado y previa revisión por el juez de que la declaración de vencimiento anticipado por parte del banco estaba justificada, no habría razón alguna para interpretar la sentencia del TJUE como una revocación de la doctrina del Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015. Esta sentencia no interpreta el art. 693.2º LEC, sino más bien el art. 695.1.4º LEC cuando regula la oposición a la ejecución basada en el carácter

“abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”

Y el art. 695.3 II LEC

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Lo que el Supremo parece haber dicho es que la cláusula de vencimiento anticipado no fundamenta la ejecución, que lo que la fundamenta es la concurrencia de un incumplimiento “flagrante” de sus obligaciones por parte del deudor hipotecario, de manera que la ejecución puede continuar “con la inaplicación de la cláusula abusiva”.

Pero, repetimos, la cuestión no puede ser más dudosa si se pone en relación con la excesiva doctrina del TJUE sobre la posibilidad de integrar un contrato cuando se elimina la cláusula abusiva y tal eliminación genera una laguna en el contrato.Habría que preguntar al TJUE cómo se cubre esa laguna. Veamos tres posibles situaciones.

La primera es que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y, por tanto, nula. El contrato no se integra y, por tanto, el banco no puede dar por vencido anticipadamente el crédito con independencia de que el prestatario incumpla total y definitivamente su obligación de pagar. Podría sólo reclamar las cantidades vencidas y no pagadas.

La segunda es que el contrato no contiene una cláusula que prevea el vencimiento anticipado. Supongamos que la regulación legal supletoria es la del art. 1129 CC debidamente interpretado para adaptar su regulación a contratos de larga duración en el que se prevén, como es el caso de los préstamos hipotecarios, pagos parciales periódicos. Supongamos que esa hipotética regulación legal sería de este tenor:

“el prestamista podrá dar por vencido anticipadamente el crédito cuando el prestatario incumpliese gravemente sus obligaciones periódicas de pago de las cuotas del préstamo”.

El propio TJUE, al analizar el vencimiento anticipado ha indicado que no consideraría abusiva tal previsión.

si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo

El tercer supuesto es idéntico al anterior solo que el predisponente ha reproducido en el contrato la regulación “legal” que hemos expuesto en el caso anterior. En tal caso, como la cláusula estaría “reflejando” las normas legales supletorias, la Directiva no se aplicaría (art. 1.2 Directiva y Considerando 13).

La pregunta común a los dos últimos supuestos es si sería la escritura pública de hipoteca título ejecutivo suficiente para realizar la garantía hipotecaria por la totalidad del crédito. Y si el legislador español podría incluir una norma así en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva, si existe en el Derecho español una regla legal supletoria que permita al acreedor dar por vencido anticipadamente un crédito en su totalidad cuando el deudor incumple de manera grave las obligaciones de pago parciales aunque tal posibilidad no se haya previsto expresamente en el contrato. Y si tal protección del acreedor puede ponerse en vigor a través de un procedimiento ejecutivo.


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