Por Jesús Alfaro Águila-Real

Concepto y rasgos generales: la asociación y el derecho de asociación

 

La asociación constituye el tipo general de sociedad de estructura corporativa y no capitalista. Es una sociedad, porque reúne los elementos mínimos del concepto de sociedad, es decir, se constituye mediante el acuerdo de una pluralidad de personas que pretenden lograr un fin común contribuyendo todos ellos al mismo (v., art. 5 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, en adelante, LODA). Son discutibles, por tanto, las declaraciones de la STC 5/1996 de 16 de enero, que afirma que

aunque el derecho de asociación requiere, ciertamente, de una libre concurrencia de voluntades que se encauza al logro de un objetivo común, no es constitucionalmente correcto identificar, en todo caso y sin matización alguna, ese pacto asociativo con un contrato civil, trasladando analógicamente la teoría general del contrato al derecho de asociación, pues, si bien es cierto que la sociedad civil o las asociaciones de interés particular a que se refieren los arts. 35.2 y 36 del Código Civil son una modalidad asociativa, no lo es menos que el derecho de asociación, en tanto que derecho fundamental de libertad, tiene una dimensión y un alcance mucho más amplio, que sobrepasa su mera consideración iusprivatista. En este sentido, no es necesario insistir acerca de las notorias diferencias existentes entre las sociedades civiles o mercantiles Ni el pacto fundacional de estas últimas asociaciones se identifica plenamente con el concepto de contrato civil de sociedad, ni -como se dijo en la STC 218/1989- el acto de integración en una asociación es un «contrato en sentido estricto al que pueda aplicarse el art. 1.256 del Código Civil, sino que consiste (…) en un acto por el cual el asociado acepta los estatutos y se integra en la unidad no sólo jurídica sino también moral que constituye la asociación”.

Compárese con la, más correcta, STC 10/1983 de 21-II.

Tiene estructura corporativa porque el fin común se independiza de las personas concretas que, en cada momento, forman parte de la asociación y porque dispone de órganos a través de los que se gobierna el patrimonio que es la persona jurídica, esto es, se forma esa voluntad con la participación de sus miembros a través de la asamblea de socios y actúa, tanto externa como internamente a través de su órgano de administración que, en las asociaciones se denomina junta directiva.

No es una sociedad capitalista porque su autonomía patrimonial en relación con el patrimonio de los socios no está fundada en la existencia de un capital social que cumpla las funciones de garantía que caracteriza a la sociedad anónima o limitada. El patrimonio de la asociación se forma típicamente con las aportaciones de los socios en forma de cuotas periódicas pero la asociación puede adquirir toda clase de bienes por cualquier título.

La calificación de una sociedad como asociación no plantea problemas en el caso de asociaciones inscritas, pero es necesaria una calificación caso por caso cuando se trate de asociaciones no registradas porque su calificación como asociación o como sociedad civil dependerá de la voluntad de los socios de dotarse de una estructura corporativa o no.

De acuerdo con la ley (arts. 1.2 y 1.4, LAs), el concepto de asociación excluye el ánimo de lucro, lo que, según veremos, implica que la asociación no puede repartir entre sus miembros los beneficios que logre (lucro subjetivo) con las actividades económicas que desarrolle, si las desarrolla. A contrario, la asociación puede realizar, con los límites que se señalarán, actividades económicas que produzcan ingresos y beneficios (lucro objetivo).

 

Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de asociaciones

 

El Estado ostenta la competencia para desarrollar el derecho fundamental de asociación y para establecer, con carácter general, el régimen jurídico-privado de las asociaciones (arts. 149.1.1 CE; 149.1.8 CE) incluyendo todas las normas de carácter penal y procesal. Las Comunidades Autónomas con competencias en materia de asociaciones la tienen para regular tanto el régimen de fomento del asociacionismo como el régimen jurídico-privado de las asociaciones sobre las cuales ejercen sus competencias, de manera que coexisten ley nacional y leyes autonómicas de asociaciones determinándose su respectivo ámbito de aplicación, prácticamente, en función del registro en el que se haya inscrito la correspondiente asociación. Las comunidades autónomas que no tienen competencias legislativas, tienen competencias ejecutivas de la legislación nacional en materia de asociaciones. En lo que sigue, nos referiremos principalmente a la legislación nacional.

El reparto de competencias en las materias coincidentes se actualiza reservando en exclusiva al Estado las competencias en materia de desarrollo del derecho fundamental (v., Disp. Final 1ª 1 LODA), lo que incluye  «los aspectos esenciales del contenido del derecho» en lo tocante a la titularidad, a las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes (STC 101/1991, fundamento jurídico 2), al alcance del mismo en las relaciones «inter privatos», a las garantías fundamentales necesarias para preservarlo frente a las injerencias de los poderes públicos y, muy especialmente, dada su naturaleza de derecho de libertad, corresponde en exclusiva al legislador orgánico la precisión de los límites que, en atención a otros derechos y libertades constitucionalmente proscritas -es decir, las ilegales, secretas y de carácter paramilitar-, así como los límites en relación al derecho de asociarse de determinados grupos de personas -militares, jueces, etc.-, o en relación a la libertad de no asociarse  (V., sobre todo, STC 173/1998, de 23-VII, que declaró inconstitucional, parcialmente y por razones de reparto de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma Vasca la Ley Vasca de Asociaciones. Según esta sentencia, “el legislador estatal podrá considerar «condiciones básicas» «ex» art. 149.1.1 C.E., tanto lo que podríamos denominar la definición del concepto legal de asociación, como aquellos aspectos concretos de lo que hemos llamado régimen jurídico externo de las asociaciones (nacimiento de la personalidad capacidad jurídica y de obrar, régimen de responsabilidad y causas y efectos de la disolución), que resulten «imprescindibles o necesarios» en orden a asegurar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio del derecho de asociación y, en cuanto tales, requieren un tratamiento uniforme”) y las que sirvan a la garantía de la igualdad de derechos entre los españoles (Disp. Final 1ª. 2 LAs); las que constituyan Derecho procesal (Disp. Final 1ª. 3 LAs); las que constituyen Derecho tributario (Disp. Final 1ª. 4 LAs). El resto del contenido de la ley se aplica supletoriamente a las asociaciones reguladas por legislación específica y directamente a las asociaciones de ámbito superior al de una Comunidad Autónoma (Disp. Final 2ª).

 

El derecho fundamental de asociación.

 

La constitución de asociaciones está amparada por el art. 22 CE el cual, de acuerdo con la interpretación que le ha dado el Tribunal Constitucional incluye el derecho a asociarse, el derecho a no asociarse y el derecho de las asociaciones a que los poderes públicos no interfieran en la vida de la asociación (derecho de autoorganización de la asociación). El TC ha añadido una cuarta faceta en la STC 133/2006, de 27 de abril de 2006, (idéntica la STC 135/2006, de 27 de abril de 2006) consistente “como dimensión inter privatos” en la “garantía de un haz de facultades a los asociados individualmente considerados frente a las asociaciones a las que pertenecen o a las que pretendan incorporarse”. A mi juicio, sin embargo, es una construcción innecesaria y fallida ¿por qué habrían de tener los asociados unos derechos previos distintos a los que tienen cualquier contratante como consecuencia del contrato?

El núcleo del derecho de asociación se encuentra en el libre desarrollo de la personalidad del artículo 10 CE. El reconocimiento del derecho de asociación permite, precisamente, que los individuos puedan desarrollar su personalidad persiguiendo los fines vitales que tengan por conveniente en compañía y colaboración con otras personas.

Son titulares del derecho también los menores y los extranjeros aunque su ejercicio por éstos puede ser modulado legislativamente (v., art. 8 LODLE que exige residencia legal en España para que un extranjero pueda ejercer el derecho) y tienen limitado el derecho los militares, jueces y fiscales.

 

La libertad negativa de asociación y los colegios profesionales de adscripción obligatoria

 

En relación con la libertad negativa de asociación, los problemas se plantean respecto de los colegios profesionales y, en general, las organizaciones sociales reguladas por el Estado cuando la intervención estatal en el sector se realiza regulando asociaciones privadas a las que se confieren funciones públicas de carácter administrativo relativas a todo un sector (cámaras de comercio, federaciones deportivas etc y, por tanto, respecto de las cuales se exige adscripción para ejercicio de determinadas profesiones o actividades (V., STC 67/1985, STC 89/1989 y STC 113/1994 de 14-IV.). Se deduce inmediatamente de la libertad de asociación el carácter excepcional de este tipo de medidas administrativas.

La doctrina constitucional al respecto puede exponerse en relación con los colegios profesionales, corporaciones de especial trascendencia porque su existencia está garantizada constitucionalmente (art. 36 CE). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que no son asociaciones a los efectos del art. 22 CE; que pesa sobre su creación la reserva de ley; que constituyen una limitación al libre ejercicio de la profesión y, en lo que ahora interesa, limitan la libertad negativa de asociarse al ser de adscripción obligatoria, por lo que su creación habrá de valorarse como una restricción de derechos fundamentales (libre ejercicio de la profesión y libertad de asociación) que, por tanto, ha de ser excepcional, necesaria, adecuada y proporcionada. V., por ejemplo, la STC 113/1994, de 14-IV ; STC 76/2003 de 23-IV que rechaza la constitucionalidad de la adscripción obligatoria a un colegio profesional cuando la profesión sea ejercida exclusivamente por funcionarios públicos porque, en tal caso, no hay interés público que pueda desarrollar el colegio que no pueda desarrollar directamente la Administración a través de la regulación de la función pública de que se trate.

La justificación para la creación de un colegio profesional procede de los intereses públicos en la profesión de que se trate y en el control del ejercicio profesional en interés de los “clientes” de tales profesionales, añadiéndose que la consecución de tales fines no ha de poder lograrse a través de un medio menos restrictivo de la libertad que la adscripción obligatoria a la corporación. Esta consideración obligó a considerar derogada por la Constitución la adscripción obligatoria de los propietarios de fincas urbanas a las Cámaras de la Propiedad y de los agricultores a las Cámaras agrarias. En este sentido, resulta discutible, que sea conforme con la Constitución y con la libertad de asociación y libre ejercicio de la profesión la creación -y adscripción obligatoria- de colegios profesionales de profesores de educación física (así, no obstante, STC 194/1998 de 1-X, compárese con la STC 386/1993, fundamento jurídico 5. D), in fine, sobre la Ley de Auditoría de Cuentas, en donde se dice que «tampoco se deriva de la Constitución la exigencia de que toda profesión, titulada o no, haya de ser, necesariamente, profesión colegiada de adscripción obligatoria.). A nuestro juicio, que se trate de una profesión titulada y que los titulados desarrollen actividades que encajan en un sentido muy general en principios y valores constitucionales hacen que la limitación de la libertad de asociación no sea arbitraria, pero no que sea necesaria ya que, en la sentencia citada, el Tribunal Constitucional no examina si existían opciones alternativas a la colegiación obligatoria menos restrictivas del derecho fundamental y que permitieran la obtención de la finalidad perseguida por el legislador – o por la Administración – con la creación del Colegio Profesional. En este sentido, aunque compartimos la apreciación del Tribunal Constitucional en el sentido de que no puede “erigirse en juez absoluto” que determine si los fines perseguidos por el legislador con la creación de la corporación de adscripción obligatoria pueden conseguirse por medios menos restrictivos, lo que parece evidente es que el Tribunal Constitucional ha de realizar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto y examinar qué alternativas menos gravosas para la libertad de asociación estaban a disposición del legislador cuando adoptó la decisión de crear el Colegio profesional, juicio que sí realizó en la STC 113/1994 en relación con las Cámaras de la Propiedad Urbana o en relación con las Cámaras Agrarias (STC 139/1989 de 20-VII). Sobre la constitucionalidad de la adscripción obligatoria de los empresarios a las Cámaras de comercio v., la STC 107/1996  de 12-VI, a nuestro juicio, errónea, como bien argumenta el voto particular a dicha sentencia en la línea con lo expuesto aquí: la adscripción obligatoria de todos los empresarios a las Cámaras de comercio no resiste un juicio de proporcionalidad en sentido estricto a la luz de las tareas de interés público asignadas a las cámaras y el legislador ha sido de la misma opinión derogando en 2014 la adscripción obligatoria.

En todo caso, la adscripción obligatoria a una corporación a la que el Estado atribuye funciones públicas, como son los colegios profesionales o las cámaras de empresarios, no puede limitar la libertad positiva de asociación, esto es, el Estado no puede obligar a alguien a adscribirse a una corporación prohibiéndole simultáneamente constituir asociaciones con otras personas sobre las que pesa igualmente la obligación de adscribirse a la corporación con el límite de que la asociación constituida lo sea para realizar las funciones reservadas a los colegios profesionales (STC 5/1996, de 16-I; STC 113/1994 de 14-IV que recoge otras anteriores).

 

La Ley de Asociaciones (LODA) no reconoce expresamente el derecho de autoorganización

 

Sólo reconoce la protección de las asociaciones frente a la injerencia de la Administración pública en su artículo 4.2 pero no contiene una afirmación semejante respecto de los jueces o del legislador ordinario o autonómico.  No obstante esta falta de reconocimiento expreso, la jurisprudencia constitucional es taxativa en el sentido de que forma parte del contenido esencial del derecho de asociación – y, por lo tanto, constituye un límite a todos los poderes públicos incluido el legislador – el derecho de autoorganización, “un derecho éste último que tiende, precisamente, a preservar la existencia de un ámbito libre de interferencias de los poderes públicos en la organización y funcionamiento interno” de las asociaciones (STC 56/1995 de 6-III, FJ 3º ; STC 96/1994 de 21-III ; STC 218/1988 de 22-XI). El derecho de asociación se vería muy reducido si los que se asocian no tuvieran libertad para configurar sus relaciones como tuvieran por conveniente sin injerencias del Estado. Por lo demás, el reconocimiento de este derecho tiene una gran importancia en cuanto titular del mismo son específicamente las asociaciones y fundamenta los límites al control judicial de los acuerdos y decisiones de los órganos de una asociación, cuestión de la que me ocuparé más adelante.

Las asociaciones, como las restantes personas jurídicas no son titulares de derechos fundamentales dado que éstos están asociados a la dignidad humana de la que carecen los patrimonios dotados de agencia como son las personas jurídicas.

Es discutible el reconocimiento que hace la Ley del derecho de asociación de las “entidades públicas” (art. 2.6 LODA) ya que las entidades públicas no son titulares de derechos fundamentales, a pesar de que así lo pretende expresamente el art. 3 g) LODA (“las personas jurídico-públicas serán titulares del derecho de asociación”), lo que no significa que la norma sea inconstitucional. En realidad, hay que entender que las entidades públicas pueden constituir asociaciones (en el sentido de agruparse con otros sujetos en forma corporativa para perseguir fines comunes) pero esta actuación no supone ejercicio de un derecho fundamental por lo que ha de venir justificada – la constitución de la asociación – por el cumplimiento de los fines que tenga asignados la entidad pública que ha de hacerse conforme a las normas que rigen tales relaciones. Para comprobarlo basta con imaginar que la ley que crea la entidad pública limitara extraordinariamente o prohibiera a la entidad la constitución de asociaciones o le impusiera un determinado contenido a los estatutos de la correspondiente asociación o le obligara a pertenecer a una determinada asociación. Es obvio que la Ley podría hacer todo eso, esto es, limitar o suprimir el contenido esencial del derecho de asociación de la persona jurídico-pública sin que la norma hubiera de ser calificada como inconstitucional. Como dice Luis Mª Diez-Picazo “este precepto es un puro sinsentido: las agrupaciones entre entes públicos habrán de someterse, en todo caso, a las reglas (constitucionales y legales) que rigen las relaciones interadministrativas; y en cuanto a las agrupaciones entre entes públicos y particulares, dígase lo que se quiera, no pueden ser jamás genuinamente igualitarias… Parece, en todo caso, que las personas jurídicas públicas no podrían hacer valer su capacidad asociativa por medio del recurso de amparo”,

 

Derecho de sociedades y libertad de asociación

 

Debería ser obvio que las agrupaciones de personas constituidas para desarrollar una actividad económica (sociedades mercantiles) están protegidas por el derecho de asociación e igualmente obvio que la anterior afirmación no prejuzga la cuestión acerca de si los límites a la injerencia estatal en tal asociación o en otra con fines ideales pueden y deben ser idénticos. Por tanto, estamos ante un caso de concurso ideal entre libertad de empresa y libertad de asociación y de aplicación simultánea de ambos derechos. Dado que la libertad de empresa puede ejercitarse colectivamente es obligatorio para el Estado (mandato de protección) dictar las normas que permitan la existencia y reconocimiento de sociedades/personas jurídicas que permitan que la actividad empresarial pueda desarrollarse en compañía de otras personas.

La cuestión central es la de decidir cuándo un problema dentro de una sociedad mercantil es un problema de libertad de empresa y cuándo es un problema de libertad de asociación, cuestión muy relevante porque sólo el segundo derecho tiene acceso al recurso de amparo (art. 53 CE). La sentencia del Tribunal Constitucional que se ocupa del problema es la de 23-II-1987 (caso Larios, STC 23/1987, v., también, STC 21-III-1994). Se trataba de una modificación estatutaria de una sociedad anónima por la que se atribuían al nudo propietario los derechos políticos de las acciones que, hasta ese momento, se atribuían al usufructuario. En la jurisdicción ordinaria se consideró que el acuerdo era nulo porque se privaba de derechos al usufructuario sin compensación alguna. El recurso de amparo de la sociedad, fundado en la idea de que las distintas sentencias recaídas limitaban su libertad de autoorganización – contenido esencial del derecho de asociación – fue desestimado por el Tribunal Constitucional. Éste afirmó que, en principio, “nada se opone” a interpretar que el término

asociación usado en el… art. 22 comprende tanto las uniones de personas de finalidad no lucrativa como las de fines lucrativos, es decir, las sociedades y, entre ellas, las anónimas… porque, si bien es cierto que con nuestra terminología habitual, el término <<asociación>> designa las uniones de personas con fines no lucrativos, también lo es que un concepto amplio de asociación se encuentra en el Código civil (arts. 35.2 y 36) al referirse a la <<asociación de interés particular>>, sean civiles, mercantiles o industriales”…

Sin embargo, y aún si se admitiese esa apertura de fines del derecho fundamental de asociación, éste sólo podría invocarse en aquellos casos en que realmente apareciese vulnerado el contenido de dicho derecho. Pero en las sociedades mercantiles y, en particular, en las sociedades de capitales, cuya forma más característica es la sociedad anónima, predomina, frente a las relaciones derivadas de la unión de personas, las nacidas de la unión de capitales, por lo que, sin excluir la posibilidad de que en determinados casos pueda producirse una lesión del derecho de asociación… es necesario plantear en cada caso si el derecho de que se trata y que se entiende lesionado es efectivamente de naturaleza asociativa o bien tiene un carácter preferentemente económico”.

Dado que, en el caso, se discutía acerca de los derechos económicos de uno de los socios, el Tribunal entendió que el derecho de asociación no se veía afectado. El criterio que parece decisivo es el del objeto de la cuestión litigiosa, es decir, si el conflicto se refiere a derechos económicos  (al patrimonio social, a la persona jurídica) o a derechos “asociativos” o de carácter personal. Los primeros entran dentro del ámbito de aplicación del derecho de propiedad o, en su caso, de la libertad de empresa. Los segundos, pueden entrar en el ámbito del derecho de asociación. En el caso Larios, la cuestión litigiosa era una cuestión societaria, no una cuestión empresarial. Se trataba de decidir si una decisión de la mayoría del grupo podía privar de un derecho a uno de los socios. Aunque, efectivamente, lo que estaban en juego eran derechos de carácter económico, la cuestión no se refería a la libertad de la empresa o de los empresarios/personas físicas para desarrollar su actividad ni exclusivamente al derecho de propiedad de la socia, sino también a las relaciones entre los socios y a la distribución de “poder” dentro de la sociedad, cuestiones amparadas y regidas por el derecho de asociaciones y no por el derecho empresarial.

También forma parte del derecho de autoorganización la libertad de las asociaciones para contratar a su personal como estimen conveniente sin someterse al cumplimiento de las reglas y principios que rigen para la contratación por parte de Administraciones públicas (SAP León 21 de febrero de 2020, ECLI: ES:APLE:2020:115), sin perjuicio de que los socios puedan impugnar la contratación de un trabajador si es una decisión que perjudica a la asociación en beneficio del directivo o de un tercero.

 

La inconstitucionalidad del artículo 2.5 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación

Rasgos característicos de la asociación

 

Las asociaciones pueden constituirse para cualquier fin lícito (arts. 1.7 y 1.8 LODA) y sólo pueden disolverse por mandato judicial (art. 17 LODA). El control registral previo a la inscripción en el registro de asociaciones es mínimo y se limita a comprobar formalmente la adecuación de la asociación a la Ley (art. 30.1 III LODA), lo que incluye la comprobación de que no tiene ánimo de lucro.

 

La organización interna de una asociación, tal como la dibuja la LODA está pensada para un gran número de miembros, de ahí que se dote de órganos encargados de su representación frente a terceros y de la administración de los asuntos sociales.

La asociación se constituye mediante la celebración del contrato social, contrato que ha de recogerse por escrito en documento privado o público (art. 5.2 LODA). El contrato social, como sucede en el caso de las sociedades anónimas y limitadas contiene el acta fundacional y los estatutos (arts. 5 a 7 LODA). El acta fundacional identifica a los socios que participan en la constitución y contiene el nombramiento de los órganos provisionales. Al acta se acompañan los estatutos. Los estatutos contienen la ordenación de la “vida” de la asociación. Esto significa que recogen las normas abstractas que determinan cómo y por quién se toman las decisiones en la sociedad, cómo se adquiere y se pierde la condición de socio, qué derechos y obligaciones tienen los asociados y de qué modo se eligen los miembros de los órganos de dirección.

El carácter corporativo de la asociación conduce a que las decisiones de sus órganos colegiados (Asamblea y Junta Directiva) se adopten por mayoría (art. 11.4 LODA). Tiene su propia denominación (art. 8 LODA), requerida para individualizar a la asociación y distinguirla de otras asociaciones o sociedades.

A los efectos de la aplicación del delito de asociación ilícita, la forma social es irrelevante, incluyendo, por tanto, las sociedades mercantiles (V., STC 125/2001, de 4-VI). La regulación reglamentaria de asociaciones es muy intensa (V., por ejemplo, RD 1533/1986 de 11 de julio, para asociaciones de padres de alumnos y sobre la declaración de una asociación como de “utilidad pública”, v., art. 32 LODA, y SAN 5-VI-2019, ECLI ES:AN:2019:2557. De acuerdo con el art. 32 en relación con el art. 31.3, pueden ser declaradas de utilidad pública las asociaciones que persigan fines “de interés general” (que son los fines que pueden ser subvencionados por las administraciones públicas); que beneficien con su actividad a terceros no asociados; que estén inscritas y que tengan dos años de actividad ininterrumpida. V., RD 1786/1996 de 19 de julio que en algún aspecto ha de considerarse derogado por establecer requisitos diferentes a los de la Ley. V., también, en el mismo sentido el artículo 2.2 de la Ley de asociaciones de Canarias (Ley 4/2003 de 28 de febrero).

 

La personalidad jurídica de la asociación

 

La asociación adquiere personalidad jurídica por la constitución (art. 5 LODA, que tiene carácter orgánico ex Disp. Final 1ª). La constitución de la asociación es, como la constitución de  una sociedad, un contrato plurilateral de carácter organizativo y despliega efectos obligatorios y organizativos como cualquier contrato de sociedad externa.  Es necesario el concurso de tres personas (art. 5º.1 LAs). Pueden participar personas físicas y jurídicas. También los menores pueden ser miembros de una asociación siempre que tengan más de 14 años y obtengan el “consentimiento… de las personas que deban suplir su capacidad” (art. 3º LAs). La participación de menores de 14 años se rige por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor que reconoce en su artículo 7.2, el derecho de los menores a participar en asociaciones infantiles y juveniles con efectos meramente internos.

Al igual que la sociedad anónima o limitada, debe entenderse que la asociación adquiere la personalidad jurídica – se forma el patrimonio separado – con la constitución y la asunción de la obligación de hacer aportaciones por parte de los socios fundadores y la organización corporativa en el mismo acto si se designan los miembros de la junta directiva. La inscripción registral no es requisito para la adquisición de la personalidad jurídica corporativa. Se deben aplicar, igualmente, la doctrina sobre la nulidad  de las sociedades.

La inscripción en el registro de asociaciones se hace “a los solos efectos de publicidad” (art. 10.1 LODA, que reproduce el art. 22.3 CE y que tiene carácter orgánico – Disp. Final 1ª LODA, Real Decreto 949/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones). El registro de asociaciones es un registro administrativo que se limita a dar publicidad de la existencia de la sociedad y del contenido de sus estatutos. El art. 10 LODA da dos reglas al respecto: la obligación de los fundadores de la asociación de promover la inscripción, de manera que la no inscripción generará su responsabilidad (art. 10.3 LAs) y la responsabilidad ilimitada de actuantes por las deudas de la asociación de la que luego me ocuparé.

La inscripción se produce en el registro que corresponda de acuerdo con el ámbito principal de actividad de la asociación, registros autonómicos para las asociaciones que tengan su principal centro de actuación dentro de una comunidad autónoma La ley prevé la existencia de un Registro Nacional de Asociaciones (art. 25 LODA) al que atribuye las funciones equivalentes al Registro Mercantil central (gestión del registro de denominaciones de asociaciones; registro de asociaciones extranjeras que realicen actividades de forma estable en España; registro por referencia de las asociaciones inscritas en registros especiales o en los registros autonómicos) y las de registro de las asociaciones que desarrollen sus actividades en un marco geográfico superior al de una Comunidad autónoma. Para el registro de éstas se prevé un registro regional (art. 26 LAs)[46].

En relación con la denominación de las asociaciones, deberían aplicarse a la asociación reglas semejantes a las que se aplican a las sociedades de capitales ya que no se aprecia que haya intereses o valoraciones diferentes al respecto. El legislador de asociaciones, sin embargo, probablemente por error, ha establecido, no la prohibición de identidad – que es la que rige en el ámbito de las sociedades mercantiles – sino la prohibición de confundibilidad. (v., el caso de la Sociedad española de Oncología Clínica – la nueva – vs. Sociedad Española de Oncología Médica – la antigua – SAP Madrid 12 de junio de 2019, ECLI: ES:APM:2019:5325).

 

La inscripción registral y la responsabilidad en el caso de no inscripción

 

plantea alguna duda. De acuerdo con el artículo 10.4 LODA, “sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociación, los promotores de asociaciones no inscritas responderán personal y solidariamente de las obligaciones contraídas con terceros”. Es decir, se consagra la regla típica de la sociedad irregular que impone responsabilidad personal al actuante. Lo que se entiende peor es la última frase del precepto que afirma que “en tal caso, los asociados responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación”. La duda interpretativa consiste en decidir si reproduce la responsabilidad de los actuantes, también cuando éstos sean asociados pero no promotores de la asociación o si extiende la responsabilidad ilimitada a todos los socios en caso de falta de inscripción. A nuestro juicio, la primera interpretación es preferible.  Es la más coherente con la doctrina general sobre la asociación irregular dado el carácter no constitutivo de la inscripción y es la que mejor se compagina con el tenor literal del precepto al exigir que los asociados – a los que se hace responsables – hayan “manifestado actuar” en nombre de la asociación. Si el registro de la asociación se exige a los solos efectos de publicidad (art. 22.3 CE), gravar la condición de socio con riesgos tan imprevisibles como los derivados de toda la actuación de la sociedad, por la falta de inscripción resulta desproporcionado y, en tal medida, probablemente inconstitucional por limitativo de la libertad de asociación. Parece razonable limitar la responsabilidad por las deudas de la asociación no inscrita a los actuantes. (En este sentido, claramente, la Ley de Asociaciones de Canarias, art. 11.1: “Por las asociaciones o uniones de asociaciones no inscritas responden éstas frente a terceros y con carácter subsidiario responden personal y solidariamente los que actúen en su nombre” y, en el mismo sentido ya Pantaleón “… el reconocimiento de la personalidad jurídica a las Asociaciones que se mantienen voluntariamente al margen de la publicidad registral, y con un contenido que incluya la responsabilidad limitada de los asociados, es una exigencia constitucional; sin perjuicio de la responsabilidad personal y solidaria, junto con la de la Asociación de que se trate, de quienes contraten en nombre de ella”. Compárese la situación en Alemania, donde, de acuerdo con el Código civil, los socios de una asociación no inscrita responden de las deudas sociales pero “hoy en día se considera unánimemente que los socios responde únicamente con el patrimonio social y no con su patrimonio privado. La construcción jurídica que justifica esta solución consiste en admitir la existencia de una limitación tácita del poder de representación: de la estructura corporativa de la agrupación se desprende la voluntad de sus fundadores y socios de hacer uso de la posibilidad, prevista en el  714 BGB, de otorgar el apoderamiento a la Junta sólo en la medida en que pueda vincular a los socios con el patrimonio común, pero no con el privado” (Kübler)

El funcionario encargado del registro habrá de comprobar que los promotores presentan el acta fundacional con el contenido que prescriben los artículos 6 y 7 LA, lo que incluye la denominación, el domicilio, así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades, lo que es relevante porque determina si ha de registrarse en el Registro autonómico o en el nacional; la duración, los fines y actividades de la asociación, los cambios y categorías de socios, derechos y obligaciones “los criterios que garantice el funcionamiento democrático de la asociación”, lo que no se sabe muy bien qué significa. La inscripción sólo puede denegarse cuando la asociación no reúna los requisitos establecidos en la ley (art. 24 LAs).

En todo caso, no corresponde al Registro realizar un control de legalidad del contenido de las disposiciones estatutarias, lo que sería contrario a la autonomía de las asociaciones y a la prohibición de injerencia administrativa (art. 4.2 LAs) y a la inaplicabilidad de la Ley de Condiciones Generales a los contratos de sociedad y asociación (art. 4 LCGC). El control de legalidad debe remitirse al juez que entienda del eventual conflicto entre asociado y asociación limitándose, pues, el registro de asociaciones a comprobar la regularidad de los documentos presentados a la inscripción: complitud e identidad con los requeridos por la Ley con las excepciones relativas a la ilicitud de los fines, al carácter democrático y al ánimo de lucro (art. 30 III LAs).

La Ley no regula el régimen de recursos contra las decisiones del Registro (v., art. 41 Reglamento RNA). Según el Reglamento, cabrá recurso ante el Subsecretario de Interior y, tras éste, contencioso-administrativo y, eventualmente, recurso de amparo por infracción del art. 22 CE cuando la decisión administrativa implique desconocer algún aspecto del derecho fundamental de asociación.

La Disposición Transitoria primera obliga a las asociaciones preexistentes a adaptar sus estatutos a la nueva ley y a declarar expresamente que se encuentran “en situación de actividad y funcionamiento, notificando al Registro en que se hallen inscritas la dirección de su domicilio social, y la entidad de los componentes de sus órganos de gobierno y representación, así como la fecha de elección o designación de éstos”. El objetivo de la norma es claro: se trata de “limpiar” los registros públicos de asociaciones inactivas. El problema es que no se prevé sanción alguna para el caso de incumplimiento de esta obligación de adaptación o de declaración de actividad. No parece que puedan considerarse irregulares por falta de adaptación por lo que sólo queda la responsabilidad frente a la Administración que, al no estar específicamente establecida, resulta inviable. Así pues, en principio, la falta de adaptación no conlleva sanción alguna.

Cuando la documentación presente defectos subsanables, la inscripción se suspenderá en tanto se subsanan (art. 30 II LODA). El art. 30.1 III LODA aclara que el control administrativo no es puramente formal porque permite suspender la inscripción cuando el órgano registrador aprecie la existencia de indicios de ilicitud, transfiriendo la documentación correspondiente al Ministerio Fiscal (art. 30.4 LODA. Así lo había impuesto ya la jurisprudencia constitucional interpretando el art. 22.3 CE, V., STC 85/1986, de 25 de junio, sobre el Partido Comunista de Aragón, FJ 2; STC 291/1993, FJ 2, donde la asociación no era ya un partido político, sino la Unión Democrática de Guardias Civiles) y en los casos en los que la asociación tenga ánimo de lucro o no prevea reglas que garanticen el funcionamiento democrático. Por tanto, en principio, el órgano registrador habrá de denegar la inscripción y los promotores impugnar judicialmente la negativa a inscribir. Esta conclusión se deduce expresamente del art. 30.3 LAs en cuanto permite al órgano registrador denegar la inscripción cuando se trate de una agrupación de personas a la que no se le aplique la ley, lo que ocurre, justamente, con las sociedades que tienen ánimo de lucro.

En todo caso, la denegación de la inscripción requiere una decisión del órgano registrador expresa y motivada (STC 291/1993 Y STC 219/2001,

la inscripción no es sólo una carga de la asociación ya creada, sino también una prestación debida por la Administración encargada del correspondiente Registro, a fin de que la libertad de asociación se realice plenamente. Se trata, incluso, de una prestación administrativa cuya realización defectuosa puede resultar lesiva del derecho de asociación. En este sentido, ya en la STC 291/1993, de 18 de octubre, sobre la Unión Democrática de Guardias Civiles, FJ 2, tuvimos ocasión de declarar que la omisión de toda actividad administrativa ante una petición de inscripción lesionaba, por sí, el derecho de asociación (art. 22 CE) de quienes promovían aquella inscripción. Siguiendo la línea marcada en aquella Sentencia, debemos añadir ahora que no sólo la omisión administrativa, sino también una denegación de inscripción infundada o arbitraria, puede lesionar el derecho de asociación de la Hermandad. Este es, por lo demás, el criterio seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de junio de 1994, en relación con la inscripción de la Asociación de Usuarios de Viviendas Militares, y donde expresamente se daba continuidad a la doctrina de nuestra STC 291/1993. En el caso que nos ocupa no cabe discusión sobre la existencia de una restricción a la publicidad registral que pedía la Hermandad”.

Se ha discutido jurisprudencialmente la legitimación activa de las asociaciones para interponer acciones colectivas si no están inscritas en registros especiales como el del Ministerio de Sanidad y Consumo para las asociaciones de consumidores. La cuestión debe resolverse en sentido negativo: la inscripción en tales registros puede ser imprescindible para la obtención de subvenciones pero no para el ejercicio de acciones colectivas (V., SAP Madrid 10-X-2002, Aranzadi AC 1417/2002; contra, SAP Alicante 8-VII-1999 y SAP Castellón 31-XII-1999). En este sentido, se ha considerado que hay cosa juzgada si una asociación acciona en defensa de los intereses de sus asociados y luego pretenden ejercer la misma acción individualmente alguno de los asociados (STS 19-XII-1999, Ar. 8292).

En relación con las asociaciones extranjeras, la Ley de asociaciones no contiene una regla específica de reconocimiento por lo que debe aplicarse la regla del art. 15 Cc de modo que se reconocerá personalidad jurídica a todas las asociaciones extranjeras que, conforme a su lugar de constitución, estén dotadas de personalidad jurídica. No obstante, la ley exige “sin perjuicio de lo que disponga el ordenamiento comunitario”, que las asociaciones extranjeras que pretendan realizar actividades en España de forma duradera establezcan una especie de sede permanente (“delegación”) en España (art. 9.3 LAs). La salvedad del Derecho comunitario deriva de que tal obligación es, probablemente, contraria al principio comunitario de libre circulación de personas. Como ya se ha explicado, los extranjeros residentes en España tienen derecho de asociación en los mismos términos que los españoles

 

La inexistencia de ánimo de lucro y el régimen económico de la asociación

 

Las asociaciones no pueden tener ánimo de lucro (art. 1.2 LODA). Esta prohibición implicaría, prima facie, que la asociación no puede realizar actividades económicas con la finalidad de obtener beneficios (lucro objetivo). Sin embargo, el art. 13.2 reconoce expresamente la posibilidad de que la asociación obtenga beneficios de sus actividades económicas al prohibir exclusivamente que las asociaciones repartan los beneficios entre los asociados (art. 13.2 LODA, prohibición de lucro subjetivo, art. 7º.1 LODA que prohíbe que los estatutos desvirtúen la prohibición de lucro subjetivo de los socios al regular el destino del patrimonio social en fase de liquidación de la asociación). Consecuentemente, una asociación puede realizar una actividad económica organizada en forma de empresa siempre que los beneficios no vayan destinados a ser repartidos entre los asociados, bien porque la empresa en sí se desarrolle sin ánimo de lucro (la asociación vende los productos que fabrica a precio de coste) bien porque los beneficios perseguidos y obtenidos se destinen a las actividades de la asociación).

La coherencia de la regulación española no está fuera de toda discusión. En efecto, en el Derecho alemán, donde esta discusión tiene un siglo de existencia, se parte de la idea, según la cual, el desarrollo de una actividad empresarial no puede constituir el objeto social de una asociación (ideal Verein). Para el desarrollo de actividades económicas organizadas en forma de empresa el legislador ha previsto el recurso a las formas societarias del Código civil y del Derecho mercantil (sociedad colectiva, sociedad anónima y limitada, cooperativa etc). El legislador alemán ha sopesado los riesgos para el tráfico y los acreedores que el ejercicio de actividades económicas en el mercado presenta y ha adoptado los mecanismos societarios adecuados para conjurar tales peligros. Fundamentalmente, la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales o la constitución de un capital como cifra de garantía de los acreedores en el caso de sociedades que limitan la responsabilidad de sus socios. Las asociaciones en Alemania gozan, pues, únicamente del llamado privilegio de la accesoriedad. A través del cual, se permite que las asociaciones exploten empresas de carácter mercantil cuando no constituya su finalidad principal, sino sólo un medio para alcanzar objetivos extraeconómicos, es decir, los objetivos que se persiguen con la actividad económica deben estar subordinados al objetivo que se persigue al asociarse (subordinación funcional de la actividad accesoria a la actividad principal de la asociación). No basta, en este sentido, con que en los estatutos se recite como objeto de la asociación el fin no económico si no se practica de facto. Karsten Schmidt resume la cuestión como sigue:

“no cualquier participación de una asociación en una empresa constituye un <<establecimiento de carácter económico>> sino sólo una participación que conduzca al reparto de ganancias  o una participación que lleve a que la asociación controle la empresa (sociedad filial); también ha de imputarse la titularidad de un establecimiento mercantil a una asociación cuando la asociación esté al servicio de una empresa… tampoco son asociaciones no lucrativas las asociaciones de tipo cooperativo que no realizan prestaciones exclusivamente para sus miembros: formas típicas de cooperación entre empresarios, como por ejemplo, la central de radio de los taxistas de una ciudad.

Frente a la concepción alemana, la Ley española parece mucho más generosa con la realización de actividades económicas por parte de las asociaciones incluso en forma de empresa; sin embargo, la legislación española es más estricta en lo que se refiere a los derechos patrimoniales del asociado ya que la prohibición de lucro subjetivo parece impedir cualquier tipo de reparto de beneficios a los socios ni en forma de dividendos ni en fase de liquidación.

A mi juicio, esta cuestión debería examinarse desde otros puntos de vista. El primero, si queremos potenciar el desarrollo de actividades empresariales por parte de personas jurídicas del tipo asociación o fundación cuyo régimen jurídico no es semejante al de los competidores con los que rivalizan en los mercados correspondientes. Respecto a las grandes asociaciones, la protección de los asociados respecto de la realización de actividades económicas por parte de la asociación debería basarse, más en los principios y reglas que protegen a los inversores en los mercados de capitales que a los socios de una sociedad cerrada. Su posición, en términos de posibilidades de control de lo que hacen los gestores de la sociedad se parece más a la de un accionista disperso en una sociedad cotizada que a la de un socio de una sociedad cerrada, con la agravante de que no dispone de la posibilidad de “votar con los pies” y deshacerse de su “participación” en la asociación dado que su posición carece de carácter patrimonial. Por otra parte, cuando una sociedad anónima cotizada tiene como socio de control a una fundación o a una asociación, a menudo, las normas de transparencia acerca de las relaciones de propiedad de sociedades cotizadas se pierde. En cuanto a los acreedores, las mismas críticas que pueden dirigirse contra la funcionalidad de la doctrina del capital social como medio de protección pueden utilizarse para rechazar que la ausencia de capital social en la asociación justifique una prohibición de realizar actividades económicas.

En todo caso, la prohibición del art. 13.2 LAs se limita al reparto de los beneficios obtenidos con las actividades económicas. Nada impide que la asociación destine los beneficios a realizar prestaciones gratuitas a favor de los socios cuando éstas estén relacionadas con el fin común. Así, por ejemplo, una asociación deportiva puede destinar los beneficios derivados del uso de sus instalaciones por terceros a comprar vestuarios y equipo deportivo para entregar a sus socios o para financiar la participación de sus socios en competiciones etc.

Siendo la fuente principal de financiación de una asociación, en la imagen legal, las aportaciones económicas por parte de los asociados (en forma de “cuotas” de entrada a la asociación o de carácter periódico art. 22 b) LAs), nada impide que dichas aportaciones sean devueltas a los asociados con ocasión de su salida de la asociación o con ocasión de la liquidación de ésta (art. 23.2 LODA). Tales son los supuestos de las asociaciones de recreo en las que las instalaciones se financian con aportaciones de los asociados y en las que los estatutos atribuyen, normalmente, derechos patrimoniales sobre dichas instalaciones a los asociados. Obsérvese que lo que la Ley prohíbe es el reparto de beneficios, no la devolución de aportaciones incrementadas, en su caso por el mayor valor alcanzado por dichas aportaciones.

La asociación está obligada a llevar contabilidad, a tener un listado de los asociados y un inventario de los bienes que pertenecen a la asociación; a documentar en acta las reuniones de sus órganos (art. 14.1 LAs). Las cuentas habrán de elaborarse por la Junta Directiva y ser aprobadas anualmente por la Asamblea de socios (art. 14.3 LAs). Del mismo modo, la asociación está sometida, en caso de insolvencia, al “procedimiento concursal ante el juez competente” (art. 18.4 LAs) y se obliga a los administradores o liquidadores a promover el procedimiento concursal en cuanto conozcan la situación de insolvencia de la asociación.

Así las cosas, aunque la asociación no es ni objetiva (porque normalmente no se dedica a ejercer una actividad mercantil o industrial) ni subjetivamente un comerciante, se le aplica esta parte del estatuto del comerciante (contabilidad). No se inscriben en el Registro mercantil porque se inscriben en su propio registro y no se le aplica la regulación de los contratos mercantiles cuando ésta exija la presencia de un comerciante.


BIBLIOGRAFÍA: F. KÜBLER, Derecho de sociedades, trad. Española de M. KLEIN, Madrid 2001, p 199 ss; K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, Colonia, 3ª edic. 1996, pp 661 ss; S. PÉREZ ESCALONA, Las fuentes del derecho de asociación (Comentario a la STC 173/1998, de 23 de julio), RCDI, 2000, págs. 1979-2002; L. Mª DIEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, Madrid 2003, p 310 ss; K. VIEWG/A. RÖTHEL, “Verbandsautonomie und Grundfreiheiten”, ZHR 166(2002) p 6 ss; J ALFARO, Las personas jurídicas no tienen derechos fundamentales: de ninguna clase (I), Almacén de Derecho, 2020,  J. ALFARO, Las personas jurídicas no tienen derechos fundamentales: de ninguna clase (II), Almacén de Derecho, 2020; GÓMEZ MONTORO, REDC, 65(2002) p 88 ss., p 89; C. PAZ-ARES/J. ALFARO, “Un ensayo sobre la libertad de empresa”, Estudios Diez-Picazo, Madrid 2004, pp 5971-6040; Ch. STUMPF, “Grundrechtsschutz im Aktienrecht”, NJW 2003, p 9 ss; MARÍN LÓPEZ, CCJC 36 (1994)  p 771 ss; J.J. MARÍN LÓPEZ, en “Prólogo”, Ley Orgánica del Derecho de Asociación, Madrid 2003; F. PANTALEÓN, AAMN 38(1999) p 34; F. PANTALEÓN, “Asociación y sociedad (A propósito de una errata del Código civil)” ADC 1993, p 47-53; T. LETTL, “Der Vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft beim Ideal-Verein”, AcP 203 (2003) pp 149 ss; A. ARNOLD, “Die geplante Vereinsrechtsreform – Fortschrift oder Irrweg?” DB, 2004, p 2143 ss.,

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