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Por Jesús Alfaro Águila-Real

Es la Sentencia de 23 de diciembre de 2015

Sobre las cláusulas-suelo

La Sentencia resume la doctrina precedente del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo y remacha que también en el ámbito del control abstracto – acción de cesación emprendida por una asociación de consumidores- se puede declarar la nulidad de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia. Reitera igualmente el significado del requisito de transparencia como distinto del control de la incorporación de las cláusulas predispuestas al contrato.

En este caso, el razonamiento del Supremo es convincente. Se limita a decir que, a la vista de la redacción, ubicación y “aspecto” de la cláusula-suelo, puede emitirse un juicio de transparencia o intransparencia en el marco de una acción de cesación y concluir que la cláusula es intransparente y, por tanto, nula. Ahora bien, ¿es nula en cada contrato del Banco Popular donde se haya incluído? No. Pero el Banco Popular deberá demostrar que llamó la atención del consumidor específicamente hacia la cláusula y que éste entendió y aceptó que se trataba, en realidad, de un préstamo hipotecario a interés fijo y modificable solo al alza. V., el comentario a sentencias de las Audiencias Provinciales sobre esta materia.

Sobre intereses moratorios del 19 %

El Supremo desestima el recurso del BBVA y anula completamente la cláusula correspondiente. El “problemilla” del art. 114.3 LH lo resuelve el TS remitiéndose a la jurisprudencia europea sobre la prohibición de la reducción conservadora de la validez y el carácter de contrario a la Directiva de cualquier norma nacional que impusiera al juez la obligación de mantener la validez de una cláusula abusiva aunque sea en una versión reducida de la misma. De manera que, como hemos dicho en alguna ocasión, niega Leitbildfunktion, o carácter de modelo a dicho precepto. En otros términos, 3 veces el interés legal del dinero no es una regulación equilibrada de los intereses moratorios. Entonces ¿para qué sirve el art. 114.3 LH? (además de para demostrar la crueldad del legislador)

fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal…

Parecería que el Supremo está limitando el control de legalidad de notarios y registradores a las cláusulas cuya apreciación de su carácter abusivo no requiera una valoración, sino simplemente un silogismo. Pero no creemos que el Supremo haya querido resolver esta cuestión obiter dictum.

Confirmando su doctrina anterior (STS 22-IV-2015): “el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio” y añade un argumento valorativo:

resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.

En cuanto al pacto de anatocismo o capitalización de los intereses moratorios,

el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración “arrastra” la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

Vencimiento anticipado

La sentencia reitera igualmente la doctrina del supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado que autorizan al banco a terminar el contrato anticipadamente cuando el prestatario deja de pagar alguna cantidad debida en tiempo y forma. Aquí empieza el lío. El Supremo resume la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto y concluye que, para ser válidas

los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de (la)… esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia

Y el bombazo

Si la cláusula que establece el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario es nula, hay que entender, a primera vista, que queda vedado el acceso al juicio ejecutivo para hacer efectiva la garantía. La razón es la siguiente: el banco puede pedir la ejecución de la garantía hipotecaria – que salga a subasta la vivienda que sirve de garantía del préstamo – porque tiene un título ejecutivo: la escritura pública de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad. El juicio hipotecario carece de cognición. Es un juicio ejecutivo. El acreedor presenta el título no judicial (la escritura y la inscripción registral de la hipoteca) y el juez ordena la ejecución. La necesidad de proteger al consumidor frente a la existencia de cláusulas abusivas no fue tenida en cuenta por el legislador español porque, con buenos motivos, suponía que un contrato como el préstamo hipotecario, que ha sido sometido a un doble control de legalidad por parte de notarios y registradores de la propiedad no contendría cláusulas abusivas. De aquí parten todos los problemas que hemos tenido en España con este asunto en los últimos años.

Pues bien, si el juez, al examinar las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo, encuentra que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y tiene que declararla nula porque – como hemos visto más arriba – establezca el derecho del banco a dar por vencido el préstamo, simplemente, porque el deudor deje de pagar una mensualidad (en un contrato que, normalmente, tiene una duración de 20 ó 30 años) o deje de pagar incluso los intereses . El juez no puede “reducir” la cláusula abusiva. El banco no podría alegar, en el juicio ejecutivo que el consumidor ha dejado de pagar 10 o 15 mensualidades y que esa falta de pago es, en todo caso y con independencia del carácter abusivo o no de la cláusula, es “justa causa” de vencimiento anticipado. Porque tal alegación no encaja con un juicio ejecutivo que carece de cognición. El juez no puede entrar a valorar si el acreedor tiene o no justa causa para declarar vencido anticipadamente el crédito si la causa no está recogida en el título – extrajudicial – que permite despachar la ejecución. Habría que concluir que el banco tiene que irse a un declarativo para  obtener la resolución – el vencimiento anticipado – del contrato de préstamo y utilizar la sentencia como título ejecutivo. Esto, naturalmente, al Supremo le parece una barbaridad de la que es responsable el legislador español que, como hemos dicho en muchas ocasiones, se ha comportado cruelmente con los deudores. De manera que busca una salida realmente espectacular: hacer tal cosa ¡perjudicaría al consumidor!

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

¿Cómo podría perjudicar al consumidor que el juez sobreseyera el procedimiento ejecutivo hipotecario?

Dice el Supremo que el consumidor no podría beneficiarse de lo dispuesto en el art. 693.3 LEC (posibilidad de enervar la subasta mediante la consignación de lo debido “rehabilitándose” el préstamo) ni de lo dispuesto en el art. 579 (remisión de la deuda pendiente tras la adjudicación de la vivienda) o en el art. 682-2-1ª LEC, (valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo). Y que se trata de “especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

De manera que, parece, los jueces deberán examinar si, en el caso concreto, el consumidor ha dejado de pagar una parte suficientemente grande de su deuda hipotecaria y, si tal es el caso, seguir adelante con la ejecución aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula.

El argumento podría mejorarse afirmando que, en el juicio declarativo, la posición del consumidor no mejoraría. Se acumularían intereses y su posición procesal no sería mejor puesto que hay que considerar que, a pesar de la revolución que ha supuesto la aplicación efectiva de la Directiva sobre cláusulas abusivas, el consumidor que ha dejado de pagar cantidades importantes del préstamo, no podrá defenderse de manera eficaz frente a la reclamación del banco. De manera que – diríamos – ir del ejecutivo al declarativo “pa ná” es tontería. Y en términos de comportamiento leal por parte del consumidor, no se entiende que si el banco ha ejecutado el crédito tras haberse producido – como dice el Supremo – “comportamientos de flagrante morosidad”, no amparándose en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, constituye un sinsentido y es poco compatible con la tutela judicial de los derechos que se sobresea la ejecución.

Este es, sin duda uno de esos casos en los que el sistema falla por los cuatro costados. Falló el legislador, fallaron los bancos que, acostumbrados a hacer de su capa un sayo en la época de bonanza y sometidos a una enorme presión competitiva (los tipos de interés eran los más bajos de Europa, pero la “calidad” de las condiciones contractuales, ahora se ha visto , también) presionaron lo suficiente a los notarios y al legislador para que se inscribieran cláusulas abusivas en el registro de la propiedad y ha fallado, también, el Tribunal de Justicia que ha dictado una confusa doctrina en lo que a la integración de los contratos una vez eliminada la cláusula abusiva se refiere. El Supremo ha contribuido a complicar las cosas con su sentencia de 2013 en la que declaró la nulidad de la cláusula-suelo pero limitó los efectos temporales de su sentencia.

El resto de la sentencia tiene menos interés. Hay un “ladrillo” de voto particular que dice algunas barbaridades como que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no produce una laguna contractual. Si no la produce, entonces, dado que no hay cláusula de vencimiento anticipado, ¿el banco nunca podría dar por vencido anticipadamente el crédito aunque el consumidor lleve años sin pagar? A nuestro juicio, y sin perjuicio de la doctrina del Tribunal de Justicia, hay que considerar que, en Derecho español, el prestamista puede dar por resuelto el contrato de préstamo – y exigir la devolución del capital y de los intereses – cuando el prestatario incumple gravemente su obligación de devolverlo en los plazos establecidos. Es decir, que declarar vencido anticipadamente el préstamo no es una facultad del prestamista que tenga su fuente exclusivamente en el contrato, sino en la ley. De modo que, aunque no se incluyera cláusula alguna al respecto en el contrato, tendría derecho a darlo por vencido anticipadamente en caso de incumplimiento del prestatario. Esto es una obviedad si se tiene en cuenta que, habiéndose pactado devoluciones parciales – como sucede en todos los préstamos hipotecarios y en la mayoría de los préstamos al consumo – resultaría contrario a las valoraciones recogidas en las normas de tutela del crédito en contratos de tracto sucesivo que el acreedor se vea obligado a esperar sucesivos incumplimientos hasta la llegada del término pactado para poder terminar el contrato (p. ej., en el arrendamiento).

Pero su conclusión es, simplemente, que debe sobreseerse la ejecución hipotecaria y enviar al acreedor a un juicio declarativo.

la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comport(a), indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

Lo que nos parece poco aceptable del voto particular es que sea tan largo pero no dé argumentos sobre si el consumidor está “peor” en un declarativo en aquellos casos en los que se encuentra en “mora flagrante” (al menos no hemos sido capaces de encontrarlos pero es posible que estén porque lo hemos leído en diagonal, lo que está perfectamente justificado dada la mala calidad de la redacción).

No he pensado lo suficiente como para tener una opinión formada respecto de si el resultado de esta sentencia – que las ejecuciones hipotecarias basadas en contratos que contienen una cláusula de vencimiento anticipado abusiva pueden continuar adelante – es contrario al Derecho Europeo. Me inclino a pensar que no lo es. Una vez que el control del contenido de las cláusulas predispuestas se ha introducido en el procedimiento hipotecario y que se deniega ejecución en el caso de que ésta se base en una cláusula abusiva, la cuestión es si el Supremo ha ido más allá de lo que le permite su posición institucional y ha desobedecido al legislador español, es decir, si el sobreseimiento de la ejecución era obligado de acuerdo con las leyes que regulan el procedimiento ejecutivo.