Por Fernando Pantaleón

 

Dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la flamante Sentencia de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21 entre Caixbank, S.A. y X., he acabado sucumbiendo a la tentación de volver sobre una materia a la que ya dediqué dos entradas en este Almacén de Derecho, de fechas 14 y 20 de septiembre de 2020. Ahora, para formular y tratar de justificar un par de vaticinios sólo aparentemente contradictorios.

El primero es que, cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo venga finalmente a resolver el caso sobre el que planteó al TJUE las cuestiones prejudiciales que este ha decidido en la referida Sentencia de 16 de marzo de 2023, decidirá que la cláusula en la que se estableció una comisión de apertura de 845 euros para un crédito hipotecario de 130.000 euros no es abusiva. Y que así sucederá después en la absoluta mayoría, si no en la totalidad, de los casos de ese tipo sobre los que tenga que pronunciarse dicha Excma. Sala.

El segundo de mis vaticinios es que, pese a lo anterior, la litigación sobre el pretendido carácter abusivo de las cláusulas de comisión de apertura no va a desaparecer, ni a disminuir siquiera, sino que aumentará de manera significativa.

Trataré a continuación de justificar uno y otro separadamente.

 

Sobre el primer vaticinio: la no abusividad de la cláusula de comisión de apertura

Para este, la justificación es ciertamente sencilla. El apartado 59 de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 dice así:

“[U]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo”.

Y es, sin más, evidente que, ni puede considerarse razonablemente que Caixabank no prestó los servicios que son la contrapartida de la comisión de apertura de 845 euros, ni cabe considerar desproporcionada una comisión de apertura de ese importe, puesto en relación con los 130.000 euros de importe del préstamo hipotecario: una comisión de apertura, esto es, de un 0,65%.

Respecto de lo primero, la Excma. Sala Primera resaltará, previsiblemente, que, en su Sentencia de 16 de marzo de 2023, el TJUE ha tenido buen cuidado en no exigir que la entidad financiera demuestre que prestó los referidos servicios al concreto prestatario. Y, más precisamente, que en dicha Sentencia han desaparecido los apartados 78 y 79 de la Sentencia de TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19, entre CY y Caixabank, S.A., y C-259/19 entre LG, PK y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; que son los apartados de los que podía deducirse dicha exigencia de prueba a la entidad financiera, y de los que el TJUE abjura patentemente en los apartados 53 a 57 de su Sentencia de 2023, atribuyéndolos a una información sobre la Ley 2/2009 proporcionada por uno de los órganos jurisdiccionales que plantearon las cuestiones resueltas por el TJUE en su precedente Sentencia de 2020. Una información que, por cierto, era escandalosamente engañosa: me remito a lo que dejé escrito en mi entrada de 14 de septiembre de 2020 bajo el título “¿Y qué ha dicho al respecto la STJUE de 16 de julio de 2020, CY?”.

Y respecto del tema de la desproporción, supongo la Excma. Sala Primera no dejará de señalar que el TJUE establece con claridad meridiana que la desproporción que justificaría, en su caso, la declaración de que una cláusula de comisión de apertura es abusiva es una desproporción entre el importe de esta y el importe del préstamo. De ningún modo, una desproporción entre el importe de la comisión y el coste de los servicios proporcionados como contrapartida. Y la Excma. Sala añadirá, quizás, que ello resulta perfectamente comprensible, puesto que otra cosa vulneraría frontalmente lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 91/13, cuando prescribe: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá […] a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra […]”. Es la frase de dicho precepto que persigue evitar un control judicial de los precios de los bienes y servicios o, si prefiere decirlo así, de la equivalencia económica de las prestaciones: que excluye encontrar en la Directiva 93/13 un remedio general de rescisión por lesión. Me remito a lo que expuse a tal respecto en mi entrada de 14 de septiembre de 2020 bajo el título “¿Cabe calificar de abusiva una de dichas cláusulas, por considerar que su importe es desproporcionado o inadecuado, por ejemplo, por estar fijado en un porcentaje del capital del préstamo?”.

Permítaseme un breve inciso en este punto, para dejar constancia de que la que acabo de citar es la redacción que, casi treinta años después, ha dado a la traducción al español del artículo 4.2 la corrección de errores publicada en el DOCE L 17/2023, de 19 de enero de 2023, y que ya se recoge en el apartado 14 de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023. Me gustaría pensar esa corrección ha venido motivada de alguna manera por lo que, en mi entrada Sobre el artículo 4.2 de la Directiva 93/13”, publicada en este Almacén el 9 de marzo de 2020, escribí bajo el título “Traduttore, traditore”.

Es posible, en fin, que la Sala Primera del Tribunal Supremo quiera pronunciarse también sobre el apartado 60 de la Sentencia del TJUE que comentamos, en el que se lee:

“[S]ería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión de un préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos en la Directiva”.

Probablemente, la Excma. Sala Primera se limitará a declarar que nunca ha existido en España una jurisprudencia como la que el TJUE describe en ese apartado. Que la que ha habido es, antes bien, una jurisprudencia que ha establecido que el mero hecho de que la comisión de apertura tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo no es razón alguna para considerarla abusiva. Me remito a lo escribí al respecto en mi entrada en este Almacén de 14 de septiembre de 2020 bajo el título: “¿Hace abusiva la cláusula de comisión de apertura el hecho de que, con ella, la entidad financiera esté repercutiendo al consumidor gastos generales de su propia actividad empresarial? El apartado 60 de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, arriba transcrito, asume lo acertado de la referida jurisprudencia, representada por la Sentencia 44/2019, de 23 de enero, aunque, muy lamentablemente, dando la impresión de estar enviando una advertencia al Tribunal Supremo español que sería a todas luces impertinente.

Me temo, en cambio, que no ocurrirá (aunque me encantaría que así fuera) que la Sala Primera del Tribunal Supremo dedique también algún pronunciamiento a las palabras “y previstos en la normativa nacional del mismo apartado 60. Me encantaría, quiero decir, que esa Excma. Sala se detuviese en transcribir la regulación sobre la comisión de apertura sucesivamente contenida en (i) el apartado 1 bis b) de la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio; (ii) en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con consumidores de préstamos y créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos del préstamo o crédito; y (iii) en el artículo 14 de la Ley 15/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (el lector interesado puede hallarlas en mi repetida entrada de 14 de septiembre de 2020 bajo el título “¿Es abusiva toda cláusula no negociada individualmente que establezca una comisión de apertura a cargo del consumidor prestatario en un préstamo hipotecario?”). Y que, tras recordar todas esas regulaciones, la Excma. Sala Primera se hiciese la pregunta retórica de si el mensaje que el TJUE habría querido trasladarle con aquellas palabras es el de que debe andarse con cuidado y no tener por seguro que, en ellas, el legislador español no haya estado y continúe abusando hoy de los consumidores de préstamos hipotecarios; a la que siguiese una segunda pregunta retórica sobre cómo podría armonizarse un mensaje como ese con el espíritu del artículo 1.2 de la Directiva 93/13: el que, en el Preámbulo de esta, se expresa con las palabras:

Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas

 

Sobre el segundo vaticinio: aumento de la litigación sobre la pretendida abusividad de las cláusulas de comisión de apertura

Este vaticinio resultará chocante para el lector profano. Pero sólo para aquel que no sepa algo tan absolutamente pasmoso, como que en España hay un cierto número de Jueces y Magistrados que no tiene empacho alguno en ignorar, en materia de cláusulas abusivas, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo; y llegando a veces hasta el aberrante extremo de falsear los datos normativos o el sentido de la jurisprudencia al plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, con el palmario objetivo de que este venga a descalificar a la Excma. Sala Primera, para contarlo luego con indisimulado orgullo en diversos foros de defensa de los consumidores.

Únase a lo anterior el hecho cierto de que la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 ha establecido, en sus apartados 16 a 24, la doctrina de que la cláusula de comisión de apertura no es una cláusula que se refiera “a la definición del objeto principal del contrato” en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva, con expresa constancia de que la Sala Primera del Tribunal Supremo había declarado lo contrario en la Sentencia 44/2019, de 23 de enero. Y añádase a esto que las primeras noticias que se publicaron en los medios de comunicación sobre la referida Sentencia del TJUE lo han sido para incitar a los consumidores a demandar la restitución de lo pagado en concepto de comisión de apertura, afirmando expresamente que el TJUE “ha desautorizado una vez más” al Tribunal Supremo español, y se acabará de comprender la razón del segundo de mis vaticinios. Continuamos con unas consideraciones sobre esa pretendida desautorización.

 

La cláusula de comisión de apertura ¿se refiere a la definición del objeto principal del contrato en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13?

Conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la Sentencia de 16 de marzo de 2023 que nos ocupa, la respuesta es negativa. Era una respuesta que cabía esperar por dos motivos: uno, su repetida doctrina de que la mencionada excepción al control de fondo de las cláusulas abusivas debe ser objeto de interpretación estricta; y otro, la enorme incertidumbre que han creado al respecto las sentencias del TJUE que dejé mencionadas en mi entrada de 14 de septiembre de 2020 bajo el título “La cláusula de comisión de apertura, ¿define «el objeto principal de contrato» en el sentido de la Directiva 93/13?”.

Yo creo que la Sala Primera tenía razón al afirmar que la cláusula de comisión de apertura define el objeto principal de contrato en el sentido señalado, puesto que sostengo que la ratio de dicha excepción es que el control de contenido o abusividad no es necesario en aquellas cláusulas para las que, siendo materialmente transparentes, funciona la competencia en el mercado. Y, por tanto, el TJUE debería sustituir frases tan imprecisas como las que reitera en el apartado 17 de su Sentencia de 2023 –

debe entenderse que las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» […] son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de ese concepto”–,

por un examen mucho más específico y constatable acerca de si, respecto de la cláusula en cuestión, funciona o no la competencia en el mercado como mecanismo idóneo para expulsar del tráfico las cláusulas abusivas.

Desde esta perspectiva mía, se comprenderá cuánto me ha molestado leer en el apartado 41 de la Sentencia del TJUE objeto de la presente entrada que, frente a la pregunta de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre si, para valorar el requisito con el que finaliza el artículo 4.2 de la Directiva de que “dichas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible”, ha de tener o no relevancia el conocimiento generalizado entre los consumidores de préstamos hipotecarios de las cláusulas de comisión de apertura, el TJUE haya respondido como sigue:

“[H]a de observarse […] que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en el que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto, como el controvertido en el litigio principal, son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible”.

Como la loable deferencia hacia el TJUE de la Excma. Sala Primera es bien conocida, estoy seguro de que jamás va a aparecer en una sentencia de esta una respuesta como la que, en mi opinión, el TJUE merecería: “Los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo tienen inteligencia más que suficiente para comprender esas son dos cuestiones distintas; y han presupuesto en los Magistrados del TJUE inteligencia más que suficiente para comprender que ellos, en su pregunta al TJUE, no se estaban refiriendo a la claridad y comprensibilidad formales o gramaticales, sino a la transparencia en sentido sustantivo o material que la propia Sentencia de 16 de marzo de 2023 describe en sus apartados 30 y 31; e inteligencia más que suficiente para comprender la esencial importancia que el conocimiento generalizado de las cláusulas de comisión de apertura entre los consumidores de préstamos hipotecarios tiene para que, respecto de ellas, funcione bien la competencia en el mercado”.

Pero escrito lo anterior, me atreveré también a expresar mi sentimiento de que la Sala Primera del Tribunal Supremo pecó de cierta ingenuidad al plantear la primera cuestión prejudicial tan ceñida a la pregunta de si las cláusulas de comisión de apertura definen, o no, el objeto principal de contrato, en lugar de generalizarla a las dos excepciones del artículo 4.2 de la Directiva 93/13; o de ceñirla incluso a la pregunta de si, a los efectos de dilucidar el carácter abusivo, o no, de las cláusulas de comisión de apertura debía excluirse, o no, toda consideración sobre la adecuación entre el importe de esa comisión y el coste de los servicios proporcionados como contrapartida por la entidad financiera prestamista. Quien me haya hecho el honor de leer con atención mi entrada en este Almacén de 9 de marzo de 2020 y mi argumentación, en ella, en el sentido de que, para la segunda excepción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 –para el objetivo de evitar un control judicial de los precios–, la transparencia material de la cláusula ha de ser irrelevante, comprenderá mucho mejor lo que acabo de manifestar.

 

Brevemente sobre la transparencia de las cláusulas de comisión de apertura

Lo que yo considero más importante a este respecto es volver a criticar el disparate en el que se ha instalado el TJUE al afirmar que la exigencia de redacción clara y transparente de las cláusulas tiene el mismo significado en los artículos 4.2 in fine y 5 de la Directiva 93/13 y, a la vez, que la misma prescribe una transparencia sustantiva o material –i. e., que un consumidor medio atento y perspicaz esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de la cláusula en cuestión–, y no sólo formal o gramatical. Lo que lleva a la absurda conclusión de que la exigencia de la transparencia sustantiva o material –de la información precontractual necesaria a dicho efecto– sea también aplicable a la totalidad de las cláusulas accesorias (no sólo a aquellas sobre las que bien cabría afirmar que definen “el objeto principal de contrato” en una interpretación de dicha expresión del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 menos insensatamente restrictiva que la que el TJUE ha terminado por acoger); cuando debería ser evidente que, para las cláusulas propiamente accesorias, aquellas respecto de las que no funciona la competencia en el mercado, la directriz del legislador a los consumidores tiene sensatamente que ser: “no te preocupes en leer y comprender bien las consecuencias económicas para ti de dichas cláusulas; no te molestes siquiera en leerlas, y confía en que, en todo caso, los jueces y tribunales anularán y tendrán por no puestas todas aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Pero como respecto de ese disparate me he pronunciado reiteradamente en entradas anteriores en este Almacén (vide la publicada el 23 de febrero de 2020, con referencia a otras precedentes, y especialmente lo escrito bajo el título “Comparación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo”), me limitaré aquí a resaltar los apartados de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 sobre transparencia de las cláusulas de comisión de apertura que cabe esperar que la Sala Primera del Tribunal Supremo traiga a colación cuando venga finalmente a decidir el caso sobre el que planteó al TJUE las cuestiones prejudiciales decididas en aquella Sentencia.

Probablemente destacará, con referencia a los apartados 34 a 38, que ha conseguido dejar bien sentado que la aseveración que había trasladado al TJUE uno de los órganos jurisdiccionales que plantearon las cuestiones prejudiciales resueltas en su referida Sentencia de 16 de julio de 2020, en el sentido de que la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia 44/2019, había dado por “automáticamente” cumplida la exigencia de transparencia material, era radicalmente falsa. Me remito a este respecto a lo que dejé escrito en mi entrada de 20 de septiembre de 2020 bajo el título Sobre el apartado 69 de la STJUE de 16 de julio de 2020, CY”.

Y, seguramente, la Excma. Sala Primera pondrá de manifiesto que la Sentencia del TJUE objeto de esta entrada:

(i) Ha dejado bien claro, en el apartado 32, que la entidad financiera prestamista no está obligada a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura: bastará con que pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y cabe suponer que la Excma. Sala no dejará de añadir que la naturaleza de los dichos servicios ha estado y está detalladamente descrita en las normas que han regulado y regulan la comisión de apertura en el Derecho español.

(ii) Ha dejado perfectamente clara también, en los apartados 42 y 43, la relevancia que tiene, al efecto de valorar la transparencia de la cláusula de comisión de apertura, tanto la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario conforme a la normativa nacional, como la publicidad de dicha entidad sobre el tipo de contrato suscrito; y

(iii) Ha dejado igualmente clara, en el apartado 46, la importancia que a ese mismo efecto tiene la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión. A lo que quizá añadirá la Excma. Sala Primera que, para favorecer la transparencia material, una cláusula diferenciada de comisión de apertura es preferible a disolver su importe en el conjunto los intereses remuneratorios del préstamo.

En fin, a nadie que esté familiarizado con mis entradas sobre el requisito de la transparencia de las cláusulas impuestas a los consumidores le sorprenderá que le diga que la Sentencia del TJUE que nos ocupa no da ninguna pista acerca de qué relevancia tendría afirmar la transparencia de una cláusula de comisión de apertura, que después debiera considerarse abusiva conforme al apartado 59 de dicha Sentencia; ni de qué relevancia tendría negar la transparencia sustantiva o material de una cláusula de comisión de apertura que no fuese abusiva conforme a ese mismo apartado 59. En mi opinión, la respuesta ha de ser que ninguna en el primer caso; e igualmente en el segundo, sin perjuicio de la eventual aplicación de los remedios generales frente a los vicios del consentimiento o los defectos de información precontractual.

 

Epílogo sobre si acertó la Sala Primera del Tribunal Supremo al plantear las cuestiones prejudiciales decididas por la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023

Mi respuesta a ese interrogante debe ser matizada:

Considero que la Excma. Sala Primera se vio obligada a plantearlas ante las incertidumbres que generó la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, provocadas en muy elevada medida por las falsas informaciones que, sobre la normativa y la jurisprudencia españolas relevantes, recibió el TJUE de uno de los órganos judiciales que plantearon las cuestiones prejudiciales decididas por la referida Sentencia de 2020. Y ha logrado eliminar las dudas que así se provocaron.

Pero parece evidente que el resultado conseguido –la Sentencia de 16 de marzo de 2023– no ha proporcionado la certidumbre suficiente para poner fin a la litigación sobre el carácter abusivo, o no, de la cláusula de comisión de apertura. Así las cosas, hay que concluir que, como regla, es mejor que la Sala Primera del Tribunal Supremo no se vea en la necesidad de plantear al TJUE cuestiones prejudiciales sobre la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13. Yo creo que puede existir un amplio consenso –incluso entre los abogados de los bancos y los abogados de los consumidores– en que, en ese ámbito, los pronunciamientos del TJUE no sirven para eliminar ni para reducir la inseguridad jurídica, sino, si acaso, para incrementarla: no sirven para eliminar ni para reducir la litigación, sino, si acaso, para multiplicarla. Y evitando el satírico ejercicio de divagar sobre si, cuando el TJUE se pronuncia sobre la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13, lo hace con la claridad de la pitia de Delfos o con la comprensibilidad de la sibila cumana, terminaré expresando mi íntima convicción de que muy pocos discreparán ya de la afirmación de que, cada vez que el TJUE habla de dicha Directiva, en España “sube el pan”.


Foto: Pedro Fraile