Por Francisco Garcimartín

 

A finales del año pasado, la Comisión Europea convocó un “Study on the law applicable to companies with the aim of a possible harmonisation of conflict of laws rules on the matter. Según se resume en la convocatoria: 

“The purpose of the study is to evaluate the practical problems caused by the lack of harmonisation of the conflict of laws rules concerning companies and the possibilities for harmonising such rules, if necessary in combination with a harmonisation of certain matters of procedure or substantive law. For this purpose, the study will conduct a comparative analysis on the provisions of private international law, and, where relevant for the purpose of the study, substantive law related to companies in the 28 Member States. It will, in addition, carefully analyse the relationship with other areas of private international and substantive law and set out the pros and cons of the solutions proposed.”

Naturalmente, cualquier propuesta en este sentido viene determinada por el marco normativo que fija el TFUE y la jurisprudencia del TJUE.  A continuación, se recoge una nota que preparé para la reunión anual del Grupo Europeo de Derecho internacional privado del año 2013 donde intentaba resumir este marco normativo y los elementos esenciales que debería abordar un futuro instrumento en la materia.   

 

Nota sobre la ley aplicable a las sociedades en la Unión Europea

 

En lo que sigue, se explica, en primer lugar las razones que justificarían la promulgación de una norma europea sobre la ley aplicable a las sociedades y el contenido que tal instrumento legislativo debería tener. En la segunda parte se resume la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia y se formulan los principios que presiden tal jurisprudencia

 

La necesidad de un instrumento legislativo europeo sobre la ley aplicable a las compañías y su contenido fundamental

 

El Derecho de Sociedades europeo avanza en dos niveles. Por un lado, existen reglas aplicables a las sociedades de «Derecho europeo», es decir, las figuras autónomas o supranacionales creadas por el Derecho Europeo como la Societas Europeae o la Sociedad Limitada Europea. Por otro, hay normas que armonizan el Derecho nacional de sociedades. Aunque el grado de armonización es significativamente elevado, hay, todavía, diferencias notables entre los Derechos nacionales. Además, hay algunos tipos societarios que quedan fuera del ámbito de aplicación de las reglas armonizadas. En consecuencia, la determinación de la ley aplicable a una sociedad sigue siendo una cuestión de gran importancia práctica.

En este punto, el Derecho europeo presenta una laguna. No tenemos, hasta hoy, una norma sobre el Derecho applicable a una sociedad (o lex societatis). El fracaso de la Convención de 1968 sobre conflicto de leyes en materia de sociedades provocó que la cuestión siguiese estando regulada por los Derechos nacionales y éstos divergen en lo que al criterio para determinar la lex societatis se refiere. El punto de conexión que determina la ley aplicable varía significativamente de un Estado a otro. Así, por ejemplo, un grupo de Estados ha seguido, tradicionalmente, la regla de la sede real, es decir, la ley aplicable a una sociedad se determina por el lugar donde se encuentre la administración central de dicha sociedad. Otros han seguido la doctrina de la «incorporación«, es decir, la ley aplicable a una sociedad es la ley bajo la cual se ha constituido o «incorporado», que suele coincidir con el lugar donde se encuentre su domicilio estatutario. Y un tercer grupo de Estados ha combinado ambas doctrinas. El Tribunal de Justicia ha reducido en parte las consecuencias de esta diversidda. En efecto, ha establecido un grado mínimo de «armonización negativa», en cuanto que ha considerado que algunas legislaciones nacionales constituyen un obstáculo a la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. Pero la jurisprudencia sólo ha proporcionado respuestas parciales, en su mayor parte, dirigidas al Estado de «destino» o acogida y no al Estado «de origen» de la sociedad, y lo ha hecho caso por caso. Hay buenas razones, por lo tanto, para establecer un marco exhaustivo, coherente y uniforme sobre la ley aplicable a una sociedad dentro de  la Unión Europea. Este  marco normative, sin duda, facilitaría el funcionamiento del mercado interior1].

En principio, un instrumento jurídico europeo en esta material debería abordar, al menos, tres aspectos

  1. La determinación de la ley aplicable a una sociedad (o lex societatis), es decir, la identificación del punto de conexión que vincula a una sociedad con un sistema jurídico concreto.
  2. El ámbito de aplicación de tal lex societatis, es decir, las materias gobernadas por la lex societatis y aquellas materias que estarían sometidas a otros criterios de connexion autónomos .
  3. Y, los cambios de lex societatis. En este sentido, el futuro instrumento podría incluir en su contenido la (non nata) 14ª Directiva sobre transferencia de sede

Una cuestión adicional que podría tomarse en consideración es si el futuro instrumento debería incluir también reglas sobre fusiones transfronterizas. Hay un instrumento específico que gobierna estas modificaciones estructurales (Directiva 2005/56/EC). En mi opinión, es preferible dejar fuera de aquel instrumento las fusiones transfronterizas. Alternativamente, y teniendo en cuenta que la Directiva solo se aplica a las fusiones transfronterizas intracomunitarias, podría incluirse una regla general sobre conflictos de leyes clarificando la «aplicación distributiva» de la lex societatis de las compañías que participan en una fusión transfronteriza (al estilo del art. 163 y siguientes del Código Suizo PIL). Esta regla se aplicaría también a las escisiones.

Aunque los aspectos fiscales de estas operaciones son muy relevantes en la práctica, entiendo que no deberían incluirse en este futuro instrumento: su ámbito de aplicación debería limitarse a los aspectos de Derecho privado.

 

La jurisprudencia del TJUE: resumen

 

Como he dicho supra, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha clarificado el impacto de la libertad de establecimiento (arts. 49 y 54 TFUE) sobre la cuestión de la ley aplicable a las sociedades[2]. El propósito de esta sección es resumir esa jurisprudencia[3]. Este resumen es imprescindible porque el futuro instrumento legislativo ha de ser coherente con el case law, ya que interpetra las normas del Tratdo constitutivo y por lo tanto establece el marco dentro del cual el legislador europeo puede intervenir.

Aunque las sentencias están muy relacionadas entre sí,  la doctrina del TJUE puede dividirse en dos conjuntos de casos: los que se refieren a «situaciones estáticas», es decir, cuando el problema es el de determinar la ley aplicable a una sociedad y los casos referidos a situaciones «dinámicas», es decir, cuando el problema es el cambio de la ley aplicable a una compañía (o sea, una transferencia de sede).

 

La determinación de la lex societatis

 

Al respecto, la jurisprudencia del TJUE puede resumirse en tres ideas:

1) Las sociedades son «creaciones» del Derecho nacional. Por tanto, solo existen en la medida en que hayan sido «creadas» bajo el amparo del Derecho de un Estado miembro:

«las sociedades son creación del Derecho y, en el estado presente del Derecho europeo, creaciones del Derecho nacional. Sólo existen en virtud de las diversas leyes nacionales que determinan su constitución y funcionamiento (Daily Mail, para. 19; Uberseering, para 67; Cartesio at 104; VALE at 27).

(2) Cada Estado determina si y bajo qué condiciones puede constituirse una sociedad bajo su propio ordenamiento y, en particular, si no sólo el domicilio estatutario sino también la sede de su administración efectiva ha de estar situada en su territorio:

“…. un Estado miembro… tiene el poder incuestionable para definir el punto de conexión requerido para que esa sociedad sea considerada como válidamente constituida de acuerdo con su Derecho y, como tal, sujeto de la libertad de establecimiento y el factor de conexión requerido para que la sociedad pueda mantener, subsiguientemente, tal status (VALE par. 29).

Esto significa que es el Estado miembro de origen el que determina el punto de conexión relevante y, por tanto, si la compañía existe y es titular de la libertad de establecimiento (Cartesio par 109 y 110).

Ejemplo. La ley inglesa determina las condiciones para que una compañía pueda constituirse bajo el Derecho inglés. La ley húngara determina los requisitos para que una sociedad pueda constituirse de acuerdo con el Derecho húngaro. Así, la ley húngara puede imponer la obligación de que la compañía tenga su sede real en Hungria como condición para que esté sometida al Derecho húngaro. Esto implica que los fundadores de una sociedad pueden elegir la ley aplicable, pero deben cumplir con los requisitos del Derecho al que quieren someterse, incluyendo la domiciliación real y, naturalmente, los demás requisitos aplicables tales como formalidades, registro, capital mínimo, número de socios o estructura interna. Una parte importante de tales requisitos es Derecho europeo armonizado, pero no los aspectos relativos al punto de conexión.

Sin embargo, una vez que una sociedad ha quedado válidamente constituida de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro, el principio de reconocimiento mutuo resulta aplicable. Como dice el TJCE

 “where a company formed in accordance with the law of a Member State (A) in which it has its registered office is deemed, under the law of another Member State (B), to have moved its actual centre of administration to Member State B, Articles 43 EC and 48 EC preclude Member State B from denying the company legal capacity and, consequently, the capacity to bring legal proceedings before its national courts for the purpose of enforcing rights under a contract with a company established in Member State B.” (Uberseering par 95, e implícitamente en Centros par 17 y  22).

Y, en otros casos

“The right to form a company in accordance with the law of a Member State and to set up branches in other Member States is inherent in the exercise, in a single market, of the freedom of establishment guaranteed by the Treaty” (Centros, at 27) y es irrelevante “…that the company was formed in one Member State only for the purpose of establishing itself in a second Member State” (Centros, par 17; Inspire Art par 95).

Obsérvese que tales afirmaciones tienen un impacto inmediato en aquellos Estados que siguen la doctrina de la sede real. La sede real exige que coincidan el lugar de constitución y la sede real, entendida normalmente como adminsitración central. Si, por lo tanto, una sociedad constituida en otro Estado miembro no tiene su sede real en ese mismo Estado, no sería reconocida como sociedad del primero por los países seguidores de la doctrina de la sede real. El Tribunal de Justicia ha dicho claramente que esta falta de reconocimiento constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento que carece de justificación

Ejemplo. Imaginemos una sociedad constituida en Inglaterra con su sede real en Hungría. Si Hungría sigue la doctrina de la sede real, esa compañía no sería reconocida en Hungría como sociedad inglesa, e incluso podría no ser reconocida ni siquiera como persona juridica ya que la ley aplicable sería el Derecho húngaro y no se habría constituido válidamente conforme a este Derecho. El Tribunal de Justicia, sin embargo, ha afirmado que este «no-reconocimiento» por las autoridades húngaras de una sociedad inglesa es un obstáculo a la libertad de establecimiento

 

Ámbito de la lex societatis

 

En relación con el ámbito de aplicación de la lex incorporationis, el TJUE ha afirmado: 

The mutual recognition principle encompasses not only the recognition of the capacity of the foreign entity under the law of its incorporation, but in general also the legal status of the company under that law. The host Member State cannot impose, for example, particular obligations on disclosure, minimum capital or director´s liability on a company validly incorporated under the law of another Member State (Inspire Art, par 142).

Ejemplo. Si una sociedad ha quedado válidamente constituida de acuerdo con el Derecho inglés, el resto de los Estados miembro – incluyendo el Estado miembro donde esté localizada la sede real de esa compañía – deben reconocer la personalidad jurídica de esa compañía. Pero no sólo. Además, Deben reconocer que, en principio, tanto los aspectos internos como externos de esa sociedad deben quedar gobernados por el Derecho inglés, por ejemplo, la constitución, la organización interna, el capital mínimo o la responsabilidad de los socios y de los administradores en cuanto tales. El resto de los Estados deben aplicar el Derecho inglés como la «ley personal» de esa sociedad

El Tribunal de Justicia ha aceptado, no obstante, la posibildiad de que haya excepciones a tal aplicación de la ley personal siempre que sean proporcionadas. El Estado de acogida puede imponer obligaciones específicas a la compañía extranjera (es decir, establecer excepciones a la aplicación de su lex societatis) siempre que (i) no sean discriminatorias; (ii) estén dirigidas a proteger intereses generales como los de los acreedores sociales, los trabajadores, el fisco o los socios minoritarios; (iii) sean idóneas para lograr tales objetivos y (iv) no vayan más allá de lo necesario para lograr tales fines Centros par 34; Uberseering par 83 et seq ; Inspire Art par 121).

En la práctica, sin embargo, el TJUE ha sido renuente a aceptar las justificaciones que suelen aducirse para excepcionar la aplicación de la lex incorporationis. Así, en relación con la protección de los acreedores, en particular, ha invocado el principio volenti non fit injuria:

“Since the company concerned in the main proceedings holds itself out as a company governed by the law of England and Wales and not as a company governed by Danish Law [where the real seat was located], its creditors are on notice that it is covered by laws different from those which govern the formation of private limited companies in Denmark…” (Centros par 36)

Cambios en la lex societatis

 

La «re-constitución» de una sociedad desde el Estado A al Estado B implica un cambio transfronterizo y, con ello, un cambio de la lex societatis. En relación con estas operaciones, el TJUE ha establecido los siguientes tres principios:

1) El Estado miembro de origen («A”) determina el punto de conexión requerido para que una sociedad sea considerada como válidamente constituida bajo su ley nacional y, además, «el punto de conexión requerido para que la sociedad pueda mantener subsiguientemente tal condición» (Uberseering, par 70; Cartesio, par 110; National Grid par 27; VALE par 29). Por lo tanto, el Estado miembro de origen puede someter el derecho de la sociedad a mantener su lex societatis original a la condición de que mantenga su sede real dentro del territorio de ese Estado

Ejemplo. Para que una compañía se considere válidamente constituida bajo su derecho, Hungría requiere que la sede real de la sociedad se encuentre en Hungría. Consecuentemente, no permite que una compañía húngara transfiera su sede real a otro país, por ejemplo, a Italia, y que pretenda continuar seguir estando sometida al Derecho húngaro como su ley personal. Desde la perspectiva de la Ley húngara, una transferencia de la sede real al extranjero implica necesariamente un cambio en la lex societatis. Ese traslado de la sede real provocaría que la compañía dejará de existir para el Derecho Húngaro, de manera que tendría que disolverse y «reconstituirse» de acuerdo con el Derecho italiano

Y el Tribunal de Justicia ha afirmado que la libertad de establecimiento

«no incluye el derecho, para una sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un Estado miembro e inscrita en el registro de dicho Estado, de transferir su administración central… a otro Estado miembro conservando su personalidad jurídica y su nacionalidad de origen» (Daily Mail par 24; VALE par 34).

Ejemplo. En el ejemplo anterior, la libertad de establecimiento no incluye el derecho de una sociedad húngara a trasladar su sede real al extranjero manteniéndose como sociedad de Derecho húngaro.

Obsérvese que en otros Estados miembro, tal traslado no provoca un cambio en la lex societatis. Por ejemplo, una compañía española u holandesa puede trasladar su sede real a otro país manteniendo su estátus como sociedad española u holandesa (v., Uberseering, par 80). En estos Estados, sólo el traslado del domicilio estatutario lleva consigo un cambio en la lex societatis.

2) En sentido contrario, cuando una sociedad traslada su sede con el correspondiente cambio de lex societatis, tal operación debe ser posible en la medida en que se satisfagan los requisitos exigidos por el Derecho del Estado de acogida («B”). Estas operaciones equivalen a una transformación. El traslado de la sede social al extranjero cuando conlleva un cambio de lex societatis puede analizarse como una transformación del tipo societario. Las reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de acogida.  Esta transformación con mantenimiento de la personalidad jurídica, esto es, sin necesidad de disolver, liquidar y reconstituir la sociedad, está garantizada por la libertad de establecimiento (Cartesio par 113). En particular, la libertad de establecimiento prohíbe al Estado miembro de acogida, que permite a sus sociedades nacionales transformarse, impedir, con carácter general, que sociedades gobernadas por el Derecho de otro Estado miembro, transformarse en compañías gobernadas por su Derecho nacional (VALE par 41).

Ejemplo. Una sociedad italiana traslada su sede real y su domicilio estatutario a Hungría con el objetivo de cambiar su lex societatis (cambiar el Derecho italiano por el Derecho húngaro). Esta operación implica una transformación transfronteriza del status jurídico de la compañía. En la medida en que el Derecho húngaro permite la transformación de compañías constituidas bajo su ley nacional, debería permitir la transformación transfronteriza, es decir, el cambio de lex societatis manteniendo su personalidad jurídica. En otras palabras, un cambio de la lex societatis no es sustancialmente distinto de un cambio del régimen jurídico que se produce cuando una sociedad anónima, por ejemplo, se transforma en una sociedad limitada.

En estos casos de transformación transfronteriza (cambio de la lex societatis), la ley del Estado miembro de destino («B”) gobierna los requisitos de re-constitución, es decir, la compañía ha de cumplir los requisitos aplicables a las sociedades nacionales del Estado miembro B en lo que se refiere a la inscripción registral, capital mínimo, contenido mínimo de los estatutos, estructura interna o número de socios. Sin embargo, el TJUE ha clarificado que son de aplicación los principios de equivalencia y de efectividad (VALE par 53).

Ejemplo. En un caso de transformación transfronteriza de Italia a Hungria, el TJUE ha afirmado que estos principios impiden al Estado de acogida.

«(i) refusing …to record the company which has applied to convert as the “predecessor in law”, if such a record is made of the predecessor company in the commercial register for domestic conversions, and (ii) refusing to take due account, when examining a company´s application for registration, of documents obtained from the authorities of the Member State of origin” (VALE par 62).

 

El reglamento proyectado

 

La jurisprudencia del TJUE ha sido analizada exhaustivamente por los juristas académicos. Sin embargo, desde una perspectiva de política legislativa, parece razonable tomar tal jurisprudencia como punto de partida. En mi opinión, el instrumento jurídico debe ir más allá de esta jurisprudencia y establecer una norma de conflicto uniforme, es decir, que no dependa de las reglas del Estado de origen. Parece conveniente y razonable hacerlo.

Este marco europeo debería basarse en tres principios

Primero, el modelo de constitución o incorporación debería ser el punto de partida, es decir, las sociedades deben estar gobernadas por la ley del Estado donde se hubiesen incorporado o constituido, con independencia de donde tengan su sede real. Una sociedad, por tanto, puede elegir cualquier Derecho nacional como su ley personal con independencia de dónde se localice su administración central o donde tenga su sede principal de negocios. En principio, esta regla debería ser de aplicación universal.

Justificación: Desde un punto de vista de política legislativa, la adopción del modelo de constitución es un elemento clave dentro del futuro instrumento legislativo. Obsérvese, sin embargo, que dado que el TJUE ha confirmado este punto de vista desde la perspectiva del Estado de acogida, no tiene mucho sentido no adoptarlo también desde la perspectiva del Estado de origen.

La razón es fácil de entender. La teoría de la sede real está basada en la protección de los intereses locales. Si la sociedad tiene su sede real en el foro, normalmente, es porque también está económicamente establecida en el foro y, en tal caso, los acreedores locales merecen protección en relación con las normas legales extranjeras que pueden no proporcionar una protección equivalente a la que proporcionan las normas del Derecho del foro. Como se ha dicho acertadamente, la doctrina de la sede es, de hecho, una doctrina de no-reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras. Pero, dado que el TJUE ha establecido que los Estados miembro tienen la obligación de reconocer a las sociedades constituidas válidamente conforme al Derecho de otro Estado miembro, mantener el lugar de la sede real en el foro como una requisito previo para poder constituir la compañía como una compañía del foro carece de sentido. Por otro lado, el suelo de armonización establecido por las Directivas en vigor impide cualquier «race to the bottom» entre los Estados miembros. En relación con las sociedades constituidas conforme al Derecho de terceros Estados, la solución puede exigir una justificación adicional. Sin embargo, entendemos que la solución más neutral y funcional es la misma (v., German Referententwurf: Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen) remitiendo la protección de los intereses locales, en su caso, expandiendo las excepciones a la aplicación de la lex incorporationis (infra).

Segundo, la aplicación integral de la lex incorporations, es decir, esta ley debería gobernar tanto los aspectos internos como externos del status jurídico de una sociedad. Puede estar justificado hacer excepciones, en particular, en lo relativo a la protección de terceros

Justificación. Una sociedad tiene una doble dimensión

(a) Por un lado, tiene una dimensión interna, en la medida en que, ad intra, una sociedad es un conjunto de relaciones entre las partes del contrato de sociedad (típicamente, socios o accionistas y administradores)

(b) Por otro lado, tiene una dimensión externa, en la medida en que ad extra, la sociedad es considerada una persona jurídica. Capacidad y responsabilidad son los dos rasgos esenciales de esta dimensión externa.

El principio de integridad exige que se incluyan ambos aspectos bajo el gobierno de la misma ley aplicable, la lex incorporationis. El sometimiento de todas estas materias a la misma ley asegura la coherencia y la predicibilidad de las soluciones. Además, evita problemas de complementariedad: las dimensiones internas y externas de la sociedad están tan relacionadas entre sí que es conveniente someterlas a la misma ley aplicable. En fin, desde una perspectiva de política legislativa, la aplicación de la lex incorporationis no plantea problemas graves: en relación con los socios, han aceptado voluntariamente someterse a esa ley y lo propio se aplica, como ha subrayado el TJUE , a los terceros que se relacionan con la sociedad (acreedores).

No obstante, podría estar justificada una excepción para proteger a los terceros de buena fe, algo equivalente al contenido del art. 13 de Roma I. Además, podría ser aconsejable para evitar incertidumbres, una clarificación de la ley aplicable a la responsabilidad de los adminsitradores siguiendo a la jurisprudencia del TJUE en el asunto C-147/12

Tercero. Una sociedad debe poder cambiar su lex societatis cambiando su domicilio estatutario, esto es, el recogido en el registro, manteniendo su personalidad jurídica y con independencia de donde esté situada su sede real

Justificación. Si el futuro instrumento se basa en el «modelo de constitución», un cambio de la lex societatis se produce por el simple traslado de un elemento formal (el domicilio que consta en su inscripción registral) e independientemente de su sede real. O sea, un cambio en la sede real no tiene ningún impacto sobre la ley aplicable.

[1] Así también European Added Value Assessment. Directive on the cross-border transfer of a company´s registered office 14th Company Law Directive, 2012. [2] Artículo 49 «En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.» Artículo 50: Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrative». Repárese en que este ultimo precepto no exige que la adimistración central de la sociedad esté en el mismo Estado miembro bajo cuya ley se ha constituido.[3] Vid.  Daily Mail C-81/87; Centros  C-212/97; Uberseering C-208/00; Inspired Art C-167/01 ; Va SEVIC C-411/03; Cartesio C-210/06; Vale Epitesi C-378/10. Aunque hay otros casos también relevantes,, e.g.  Segers C-79/85; National Grid, C-371/10.

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