Adán Nieto Martín

A comienzos de la actual legislatura y situados en el ojo del huracán de la crisis económica, el gobierno anunció a bombo y platillo que tipificaría un nuevo delito de despilfarro de bienes públicos. En una de sus primeras comparecencias, la Vicepresidenta afirmó que debían ser constitutivas de delito “ las infracciones más graves en la gestión de los recursos públicos, que no puede seguir perjudicando únicamente a quien paga, sino que tiene que genera consecuencias a quién malgasta“. Aunque esta “ocurrencia” pasó como tormenta de verano, en realidad responde a un mar más profundo, que ha recorrido toda la legislatura y que encuentra su última manifestación  en la profunda reforma que ha experimentado el delito de malversación de caudales públicos en la última reforma penal.

La lucha penal contra el déficit público comenzó  en 2012 sancionando, no a los gestores, sino a los particulares causantes de los desequilibrios presupuestarios y se hizo repartiendo “palos y zanahorias” de un modo escandalosamente desigual. Mientras a los grandes defraudadores fiscales se les premió con una amnistía fiscal, una increíble atenuante por regularización (art. 305.6 CP) y una redacción tortuosa del de la consumación del delito, con el fin de eximir por cualquier tipo de responsabilidad por blanqueo de capitales; en el caso de los defraudadores del subsidio de desempleo el legislador consideró necesario sancionar el fraude desde el primer euro. En esa misma reforma, aunque no había rastro de un delito de derroche, se introdujo un enigmático delito de falsedad en las cuentas públicas (art. 433 bis CP), estrechamente vinculado al control de déficit público, cuya función consiste en sancionar las declaraciones inexactas que las diversas Administraciones Públicas deben realizar con el fin de controlar el déficit público y la estabilidad financiera, en el marco de la LO 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Mas la verdadera revolución en este campo ha venido de la mano de la reforma de 2015, con la adopción de una decisión de política criminal de capital importancia: la unificación del régimen de responsabilidad penal en la gestión de fondos públicos y fondos privados. En efecto, el delito de administración desleal (art. 252 CP) constituye la vara de medir común con la que se analizará la responsabilidad, tanto de un alcalde, presidente de diputación, ministro, como de los administradores de sociedades, los liquidadores, o los gestores de fondos de inversión etc. Esta decisión de unificar el marco de responsabilidad de gestores públicos y privados cierra, por cierto,  el círculo que se inició con la tipificación de la corrupción en el sector privado, algo exclusivo hasta entonces de lo público, y con el aludido  art. 433 bis de falsedad en cuentas públicas que tiene una estructura típica similar al art. 290 del CP para las cuentas anuales.

La unificación de gestores públicos y privados bajo el techo de la administración desleal no es inédita en el derecho comparado. Desde siempre ha existido en países como Austria o Alemania, donde el mismo tipo  de infidelidad patrimonial se ha aplicado sin distinciones a todos los administradores de patrimonios. En Alemania se ha observado además con particular claridad  cómo los más estrictos criterios de responsabilidad penal han nacido en casos relacionados con la gestión de lo público para después trasladarse a lo privado. Así, por ejemplo, la constitución de “fondos de reptiles” (Schwarze Kassen), es decir, de fondos fuera de control presupuestario para que puedan ser gastados con total libertad, comenzó siendo punible cuando era realizada por un funcionario encargado de la gestión de caudales públicos y acabó aplicándose a los administradores de sociedades mercantiles e incluso a los de partidos políticos como mostró el proceso penal contra Helmut Kohl.

En los últimos tiempos uno de los casos más debatidos de la administración desleal de fondos públicos, en un supuesto que se acerca a lo que el gobierno tenía in mente al querer castigar el derroche,  ha sido el de la ópera de Stuttgart. El director de este teatro público sobrepasó con creces el presupuesto asignado, lo que obligó al Land de Baden-Wuttemberg a asumir este exceso y compensarlo a través de un suplemento de crédito. El derroche se debía a que pagó sumas más altas de lo habitual a reputados cantantes, con el fin de poner a la opera de Stuttgart en primera división. Mientras que la Audiencia Provincial de Stuttgart consideró que existía administración desleal y, en particular, un perjuicio patrimonial por haberse dispuesto de fondos públicos de manera innecesaria y contraviniendo las disposiciones del derecho presupuestario, el Tribunal Supremo casó la sentencia, por no apreciar la existencia de tal perjuicio.

La polémica que debe producirse en relación a estos casos será a buen seguro muy similar. El nuevo delito de malversación de caudales públicos requiere, al igual que el delito de administración desleal, que el gestor público (a) incumpla su deber de salvaguarda patrimonial, excediéndose en el ejercicio de sus funciones de administración, y (b) que de este modo cause un perjuicio patrimonial. En su aspecto subjetivo el tipo es realmente esquelético, pues a diferencia del antiguo delito de malversación, no requiere de ánimo de lucro.

El “exceso” (a), es decir la conducta típica, derivará normalmente de la infracción de las normas de derecho presupuestario y administrativo que regulan  el procedimiento que debe seguirse para disponer de fondos públicos. Es decir, como le pasaba al gerente del teatro, de gastar sin asignación presupuestaria. La necesidad de que se actúe de manera contraria al Derecho Presupuestario para que haya “exceso” constituye un límite más que razonable, para el castigo del derroche. Si el gasto público por muy absurdo que resulte a la mayoria, se ha previsto según las normas del Derecho Presupuestario no hay ningún atisbo de responsabilidad penal. El “despilfarro presupuestado”, por tanto, no es en ningún caso delito y está bien que así sea de acuerdo con el carácter de última ratio del Derecho Penal.

Las luces rojas de la responsabilidad penal comienzan a encenderse  cuando el gestor público ha gastado “por las bravas”, sabiendo que carece de asignación presupuestaria,  generando esas facturas que todo gobierno entrante encuentra en los cajones del anterior. En estos existe claramente un “exceso” (a), pero para que exista delito debemos afirmar además que existe un perjuicio patrimonial (b).

La afirmación del perjuicio patrimonial resulta intuitiva y sencilla cuando el gestor público ha contraído el gasto de manera que ha obtenido un lucro personal, sin beneficiar en nada a la administración pública. En este supuesto ha empobrecido sin duda al Erario Público. Pero los casos que nos preocupan, para los anteriores bastaba con el viejo delito de malversación,  son aquellos  en los  que los fondos se emplean para un fin público, pero que a muchos les puede parecer enteramente irracional y a otros, entre ellos al autor, no tanto. El gestor de la ópera seguro que esgrimía a su favor que, primero, no empobreció el patrimonio público, porque éste fue compensado por el trabajo de los artistas contratados y, segundo,  por haber  situado la ópera que dirigía entre las primeras del país.

Pese a este tipo de argumentaciones, la lesividad social de estos casos resulta evidente. Los  “excesos” no presupuestados  del gestor público restringen siempre de manera arbitraria y unilateral la capacidad de gestión de otros administradores públicos. Tener que asignar recursos al gasto realizado de manera arbitraria por uno, recorta la capacidad de disposición del resto. Es más, cuando como consecuencia del despilfarro se haya tenido que recurrir al crédito no se estará afectando sólo a la capacidad de gestión de los actuales gestores, sino que se estará reduciendo la libertad de hacer políticas públicas de los futuros administradores públicos.

La cuestión es si este tipo de daño puede ser considerado un perjuicio patrimonial en sentido penal. La respuesta, a mi juicio, debe ser afirmativa. En realidad, de lo que estamos hablando cuando hablamos de capacidad de gestionar los recursos públicos y realizar políticas públicas, es de la libertad de disposición de los gestores públicos. Desde hace ya muchas décadas, los penalistas hemos discutido esta cuestión al abordar cuál es el concepto penal del patrimonio. Hoy por hoy, la doctrina mayoritaria niega que afectar a la libertad de disposición constituya un perjuicio patrimonial, y considera que éste debe interpretarse de un modo estrictamente económico: ¿el valor de su patrimonio se ha reducido como consecuencia del comportamiento del autor? Dejando de lado, la discusión en lo privado, lo que resulta evidente es que la libertad de disposición de los gestores de patrimonio público tiene una relevancia social y jurídica de mayor importancia que en el ámbito privado, en cuanto que entronca con el hondo sentido democrático de la legalidad y el control presupuestario. Por esta razón, los atentados a esta libertad de disposición que se realizan a través del “despilfarro no presupuestado” deben considerarse delictivos.