Por Gonzalo Quintero Olivares

Hace unos meses, en este mismo medio, pronostiqué (no fui el único) el negro futuro que aguardaba al delito de usurpación u ocupación no violenta de inmuebles. Las razones no jurídicas estaban en el ambiente, dominado por el peor populismo del PSOE y la acreditada demagogia de Podemos, de quien hay que recordar que poco antes de concluir la anterior legislatura, había anunciado su propósito de modificar el Código penal para criminalizar a quienes creasen o poseyeran una empresa dedicada al “desalojo” de viviendas ilegalmente ocupadas. En el fondo, sin especial disimulo, la tesis central era, y, por lo visto, sigue siendo, que en los conflictos sobre disfrute de una vivienda es preferente el ‘derecho’ del ocupante frente al del propietario, especialmente si ese propietario no es una persona física o, si lo es, posee un cierto número de viviendas.

El problema deja de ser sociológico o político cuando se transforma en un criterio judicial para la interpretación contra legem, y eso es precisamente lo que ha sucedido en España, convirtiendo a nuestro país y, en especial a algunas ciudades como Barcelona, en el paraíso de la ocupación ilegal, haciendo que sea un ‘suceso indiferente’ al derecho penal lo que en los países europeos de nuestro entorno se considera y se castiga como  delito con penas graves.

Pero veamos cómo hemos llegado a una situación, que se concreta muy sencillamente: según criterio judicial muy extendido, las personas jurídicas y ‘grandes’ tenedores de inmuebles no tienen derecho al ejercicio de la acción penal, de manera tal que el delito de usurpación solamente puede existir si la víctima (el propietario o poseedor legítimo) es un particular. Por supuesto, esa interpretación reduccionista es ajena a lo que dispone el CP en su art.245, pero eso no parece ser un obstáculo.

Algunos Juzgados de Instrucción deniegan la adopción de medidas cautelares urgentes solicitadas con una querella o una denuncia argumentando que, en todo caso, el ejercitante de la acción penal no tiene derecho a ella y que hay en juego bienes jurídicos superiores que cierran el paso al delito de usurpación u ocupación en los casos en los que el titular del bien sea persona jurídica. Esa interpretación de la ley penal, se ve, por ejemplo, claramente en diversas decisiones de la Audiencia Provincial de Tarragona, en las que expresamente se declara la atipicidad de la ocupación ilegítima de bienes inmuebles cuando el propietario de los mismos es una entidad bancaria, inmobiliaria o Sociedad de Gestión de Activos (APT, Sección 2a, 453/2020, de 24 de julio; 432/2020, de 24 de julio; 440/2020, 10 de julio) que, además, abunda en argumentaciones sobre lo que indiscutiblemente es la decisión directa de modificar el alcance de una ley penal careciendo de competencia constitucional para hacerlo. En esa orientación declaran que el Código Penal

«no puede estar al servicio de exclusivos intereses de recuperación de la posesión de la cosa cuando el titular del derecho posesorio, ius possidendi, durante un período significativo de tiempo no lo ha ejercido en términos materiales y directos; sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código civil y las leyes procesales”.

Aplicando ese demagógico razonamiento, al propietario de más de un automóvil que, por la razón que sea, solo utiliza uno de ellos, no se le debería admitir la denuncia por delito de hurto en caso de que le sea sustraído uno de ellos, pues, según se dice, el CP no puede estar al servicio de  intereses tan bajos como el derecho a ser gran propietario o poseedor.

El modo de proceder de esos jueces y tribunales, que a buen seguro resulta encomiable para los defensores de la okupación, se aleja de su función constitucional que es, no se olvide, interpretar la Ley penal, y solamente en el caso de que consideren que una determinada Ley penal no ha de ser aplicada porque puede dar lugar a perjuicios que con seguridad el legislador no ha podido contemplar, su deber, y su único camino, es hacer uso de la facultad que les otorga el artículo 4-3 CP y, conforme a lo que éste dispone, elevar una exposición al Gobierno señalando los defectos y la conveniencia de que se corrijan para evitar un castigo excesivo.

Pero lo que es en todo caso incomprensible para el lector de la ley penal, cuyo art.245 condena en su apartado primero al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, y, en su apartado segundo (el que aquí interesa), castiga al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, es comprobar que los jueces prescinden de exposiciones al Gobierno ni nada similar, y, pura y simplemente, dan por derogados todos los aspectos de la ley que a su juicio no son adecuados. La realidad de que el Código Penal, entre los delitos contra el patrimonio, protege los bienes muebles y también los inmuebles no parece ser aceptada. Más aún: se considera un tema revisable a partir de instrumentos jurídicos no penales.

Se podría decir que se trata de un comportamiento constitutivo de una grave desviación de la legalidad. Pero todo se complica más cuando esos jueces penales construyen libremente una estructura del delito de ocupación de inmueble que nada tiene que ver con la legalidad. En esa línea se dice, por algunos jueces de Instrucción, que la jurisdicción penal no puede intervenir si antes no se ha intentado y agotado la vía de la jurisdicción civil. Así pues, según parece, hay una condición de procedibilidad, solo que de esa supuesta condición nada dice el derecho penal positivo, ni tampoco se deriva de la lógica del sistema, pues, con argumentaciones análogas se podrían exigir esa misma condición en relación con la gran mayoría de los delitos patrimoniales no violentos lo cual es una exigencia ajena al derecho positivo. ¿Sería imaginable exigir lo mismo en todos y cada uno de los procedimientos penales por estafa o por hurto? Solo el planteamiento de la hipótesis es un colosal dislate, que, en cambio, aplicado a la ocupación de inmuebles, se tiene por normal.

El problema ‘surge’ – lo cual es falso, pero eso no parece importar – con la entrada en vigor la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, que sin ser una norma penal afectaba indebidamente a la aplicabilidad de la figura delictiva, porque así lo han decidido algunos jueces y Tribunales, despreciando la obligatoriedad de respetar la norma penal, y no se puede olvidar, pues es casi lo más importante, que la apreciación de un posible delito permite y obliga al Juez a dar urgente protección a las víctimas (art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que en estos casos pasaría por la restitución de la cosa a su propietario. Pero la experiencia muestra que las medidas cautelares se deniegan como anticipo de la negativa a reconocer al propietario la legitimación activa como perjudicado por el delito

En contra de admitir la aplicabilidad del derecho penal (a lo que obliga el principio de legalidad) destacan algunos argumentos que se han repetido, aunque en ocasiones hayan sido corregidos tras  el correspondiente recurso. En esa línea hemos visto invocar, como motivo de rechazo a la acción penal, la existencia de vías menos traumáticas (las civiles) para alcanzar el objetivo de recuperar el bien por su propietario, como si pudiera prohibirse el ejercicio de una acción penal autorizada por el Código. Otro argumento, absolutamente contra legem, ha sido el de que no se había producido un requerimiento previo dirigido a los ocupantes supuestamente ilegales, requisito que el tipo penal desconoce.

Lo cierto y no aceptado es que, mal que pese a sus defensores,  no hay resquicio legal que avale la ocupación de un inmueble, ni tampoco hay base formal para exigir el efectivo ejercicio de la posesión ni para obligar al recurso a las acciones civiles. La mencionada Ley por el derecho a la vivienda, que, sin duda, contiene muchas disposiciones importantes y necesarias,  también incluye reglas que, en la lucha contra la ocupación ilegal darán lugar fácilmente a un recrudecimiento del problema político-criminal de la ocupación, y no solo por la restricción que determina la condición de ‘gran tenedor’ del propietario porque posee más de cinco viviendas, y que no podrá intentar vía alguna si no demuestra antes que ha procurado conciliar una solución con los ocupantes. A eso se añade que no se dará curso a ninguna demanda que pretenda la recuperación de un inmueble ocupado si no se clarifica previamente que ese inmueble constituye la vivienda habitual de la persona demandante.

La Ley de la Vivienda tiene su objetivo y su razón de ser, y sus decisiones de fondo, entre las que destaca la de cargar en los particulares el coste de una política de vivienda, acercándose materialmente a la expropiación  de facto. Todo lo relativo a la complejidad del procedimiento civil de recuperación es solo una consecuencia de esa decisión de fondo. Pero no voy a entrar en ello, pues en estas líneas solo quiero tratar de la manera en que la ‘estrategia’ se completa anegando la vía del derecho penal sin cambiar el Código.

El ilícito proceso de bloqueo de la acción penal comienza con la eliminación de la posibilidad de que ésta tenga efectos inmediatos, lo que, a su vez, malogra la teórica eficacia potencial de la acción penal pues, según se dice, el Juez tendrá que recordar los ‘derechos’ que la nueva regulación genera para los ocupantes, derechos ajenos a la Ley pero que en bastantes casos reconocían libremente los Juzgados.

Con esas condiciones, confiar en la utilidad del delito de usurpación no violenta de inmuebles es, simplemente, ingenuo. No hay duda alguna de que el problema del acceso a la vivienda es uno de los más graves y difíciles que España tiene, y que tras muchas ocupaciones hay terribles dramas humanos. Pero la solución del problema no puede buscarse cargando su coste a los propietarios, especialmente esos ‘grandes tenedores’, amén de que basta con acercarse a la práctica para apreciar que la tesis de que casi el 98% de las ocupaciones solo afectan a viviendas desocupadas de grandes tenedores es, simplemente, equivocada.

En estas condiciones, la ya escasa función del derecho penal en esta materia pierde, si cabe, aún más. El problema pasa ahora al campo de las víctimas o perjudicados, que se ven, aparentemente, sometidos a la obligación de ejercer una acción penal que no haya de ser frustrada por una interpretación judicial carente de apoyatura en el derecho positivo.

No podemos detenernos en la indagación sobre las motivaciones buenistas que puedan inspirar a algunos jueces penales, pero lo cierto es que no tienen cabida en norma penal. Declarar la desaparición del delito de ocupación no violenta de inmuebles invocando una supuesta incompatibilidad entre la regulación penal y la ley de la vivienda no es posible, pues, siendo cierto que las leyes se pueden derogar por leyes posteriores que las hagan inaplicables, eso presupone que se trata de una sucesión de leyes de la misma naturaleza, pero no, como hacen algunos jueces, oponiendo la ley penal vigente a los mandatos que se extraen de una ley civil.

A su vez, declarar inaplicable una ley penal (art.245 CP) sin que el legislador penal haya procedido a su derogación es algo que excede a los límites de la interpretación de las leyes, pero, por si eso fuera poco, hay que recordar que, simultáneamente, se produce una denegación de tutela judicial efectiva a la vez que la frustración de la confianza en la vigencia de las leyes, esto es, la seguridad jurídica.

La demagogia y el populismo se han vuelto a adueñar del espacio que solo debiera ocupar el razonamiento jurídico, pero, por desgracia, eso es habitual en estos tiempos sin que se vislumbre una solución, ni para este ni para tantos otros problemas.

Foto: unseen histories en Unsplash