Por Miriam Cugat Mauri

Desde hace unas semanas, se suceden las noticias sobre el cierre de “webs de prostitución” por parte del Ministerio de Consumo que, además, amenaza a sus titulares con la imposición de sanciones pecuniarias que podrían ascender a cientos de miles de euros.

Por tan simple vía se terminaría con la previa situación de tolerancia, sin que, paradójicamente, esté claro que se haya producido el cambio jurídico preciso para hacer desaparecer de las redes y, en general, de los medios de comunicación, los anuncios de servicios sexuales a cambio de precio de quienes libremente deciden ofrecerlos, y mucho menos para sancionarlos con pena de multa.

Para el Derecho penal, la facilitación de la prostitución de adultos continúa siendo atípica – y digo continúa, porque ha habido intentos de reforma en sentido contrario -, siempre que no se imponga a través de medios especialmente restrictivos de la libertad – empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima  (art. 187.1, pár. 1º CP) – o no suponga la obtención  de lucro mediante explotación (supuesto introducido por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjero), que en todo caso se apreciará  “cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a)  Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica. b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.” (pár. 2º del mismo precepto, introducido por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo).

Distinto es cuando se trata de menores o discapacitados, respecto de los que para apreciar el tipo básico no se requiere demostrar la situación de abuso, violencia o explotación, castigándose a todo aquel que “induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote” (art. 188 CP).

Pero, hasta la fecha, todos los intentos de extender el modelo de tutela de los menores a los adultos han fracasado. Entre los últimos, la Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para prohibir el proxenetismo en todas sus formas, presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario socialista, el 27 de mayo de 2022 (BOCG-Congreso de los Diputados, núm. 250-1), que preveía castigar a quien “con ánimo de lucro, promueva, favorezca o facilite la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma” (art. 187.2), así como la tercería locativa (art. 187 bis), y al propio cliente (art. 187 ter), que terminó con la caducidad de la iniciativa.

Así las cosas, podríamos preguntarnos cuál es el fundamento de la prohibición de la publicidad de tal actividad cuando no involucra a menores o discapacitados y responde a la autonomía de la voluntad de quien la presta, lo que no debe confundirse con un deseo loco de dedicarse a la misma, que no se exige en otros oficios o profesiones que pueden también tener un carácter especialmente desagradable o peligroso y se asumen por dinero. Sólo por citar algunos, piénsese en los de enterrador, limpiador de excusados o de la escena del crimen, o minero.

Descartada la protección de la libertad sexual cuando se actúa en tales condiciones de autonomía de voluntad, sólo quedaría prohibir tal publicidad en nombre de valores más abstractos y subjetivos – a riesgo de sustituir el derecho por la moral – o para proteger a los consumidores- aunque es poco creíble que esa sea la preocupación del Ministerio de Consumo -.

Lo primero es lo que hace, con matices, la Ley Orgánica de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LOGILS), conocida como la ley del sólo sí es sí, que en su art. 11 declara ilícita la publicidad que suponga la “promoción de la prostitución en los términos establecidos en la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad” (LGP), a la vez que reforma el art. 3 de la LGP para que se manifieste en el mismo sentido (Disposición final tercera de la LOGILS).

De ello se deriva la posibilidad de actuar frente a esta con las acciones propias de la LGP que, a su vez, son las previstas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), esto es, las acciones declarativas de deslealtad, cesación, etc. Así se deduce, por un lado, del art. 6 LGP, de acuerdo con el que “Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal”, que son las que se contienen en el art. 32 de la misma; y, por otro, de la afirmación del art. 18 LCD que, a modo de verdad apodíctica, declara que “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”, con todas las consecuencias jurídicas que de ello se desprenden.

De todos modos, el recurso a tales acciones pasa por la previa afirmación de que la publicidad “promueve” la prostitución, y ahí es donde hallamos el primer escollo aplicativo, pues cuando la web se limita a proporcionar un mero “tablón de anuncios” a quienes se dedican libremente a la prostitución, es difícil afirmar que la publicidad sea la que “promueva” la prostitución y no a la inversa.

Sorprende, pues, que algunos medios hayan presentado la infracción como un hecho indiscutible a cuya segura confirmación estaría dirigido el expediente sancionador, pero las trabas jurídicas no terminan ahí, pues a la dificultad de apreciar el supuesto de hecho, se suma la de aplicar las anunciadas multas.

Tal clase de sanción no está prevista ni en la LGP ni en la LCD a las que nos acabamos de referir. Sólo aparece en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (LGDCU), cuya aplicación abre otra fuente de problemas.

Por un lado, el olvido de quien se prostituye como objeto de tutela en pro de sus clientes. Por otro lado, la dificultad de reconocer a éstos derecho alguno a título de usuarios cuando el servicio, aun no estando prohibido, no está reconocido por nuestro ordenamiento. Los mismos motivos que han valido a la jurisprudencia para negar los derechos laborales de quienes se prostituyen son los que aquí impiden reconocer los derechos previstos en la LGDCU a quienes recurren a sus servicios, todo ello sin perjuicio de la tutela de otros derechos individuales a unos y otros.

De ahí la dificultad de apreciar la infracción que, según la nota informativa que cuelga de las webs temporalmente interrumpidas, se hallaría en el art. 47.m) LGDCU, que prohíbe el “uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios”, como si los que lo son de servicios sexuales pudieran exigir recibirlos en unas condiciones que de no respetarse permitirían la reclamación de daños y reparación de perjuicios (art. 8 LGDCU), cuya mera hipótesis deja estupefacto al mayor defensor de la liberalización de la prostitución. Difícil pues que la amenaza con las sanciones pecuniarias previstas en el art. 49 de la LGDCU, que pueden superar los 100.000 euros, pueda llegar a verificarse sin la concurrencia de su presupuesto habilitante.

En suma, a priori, ningún problema se advierte frente a la declaración de ilicitud de la publicidad de un servicio o producto en sí mismo no prohibido – como también sucede con el conocido ejemplo del tabaco, de acuerdo con la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco -.

Del mismo modo, tampoco se observa óbice alguno a que la reacción frente a la ilicitud de la publicidad concretamente promotora de la prostitución esté regulada en la Ley sobre competencia desleal, pues para ello no es preciso que se ataque a los competidores, haciendo ya tiempo que, a los efectos de la LCD, el concepto de deslealtad ha desbordado el estrecho marco de las relaciones de concurrencia empresarial para extenderse a un abanico más amplio de actos contrarios a las reglas mercado.

Otra cosa es que, en el afán punitivista, se incurra en la ironía de amenazar a los titulares de las webs con la imposición una sanción prevista para la protección de los consumidores y usuarios, cuando en las versiones más extremas del prohibicionismo estos no son objeto de tutela sino de persecución penal, como por cierto preveía la ya mencionada Proposición de reforma del Código penal presentada por el Grupo parlamentario socialista hace poco más de un año.

La situación ha cambiado ligeramente desde que se pronunciara el Consejo de Estado a través del Informe sobre las posibilidades de actuación contra anuncios de contenido sexual y prostitución publicados a diario en diversos medios de comunicación de prensa escrita (Nº: E 1/2010), que concluía con el reconocimiento de un vacío legal, pues desde entonces, nuestro ordenamiento no se limita a declarar la ilicitud de la publicidad que utilice a la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio (a la sazón, art. 10 LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, y en sentido similar, art. 41 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y 3 de la LGP). Además, hoy, se prohíbe expresamente la publicidad que promueva la prostitución, en virtud de la reforma del art. 3 LGP por la LOGILS. Aun así, tal como recogía el mentado informe, la apreciación del supuesto de hecho del art. 3 LGP (hoy ampliado) solo permite recurrir a las acciones previstas en la LCD, esto es, las de cese.

La absurda amenaza a los titulares de las webs con sanciones pecuniarias concebidas para la protección de los consumidores cuando lo que se quiere es proteger a quienes se prostituyen no es sino muestra de la impotencia del Gobierno ante la imposibilidad de alcanzar el consenso político necesario para la reforma de la regulación de la prostitución voluntaria y todas las conductas asociadas a la misma, que van desde el proxenetismo a la tercería locativa. Y eso no puede resolverse forzando el sentido y significado de las leyes con el único fin de poder actuar con los instrumentos a disposición del Ministerio Consumo para perseguir y sancionar las conductas que considera intolerables pero que el legislador ha decidido no sancionar.