Por Jesús Alfaro Águila-Real y José María Baño Fos

Teoría del injusto en las infracciones del Derecho de la Competencia

Planteamiento

La sentencia Cartes Bancaires del Tribunal de Justicia de la Unión Europea despertó un merecido interés, precedida por las brillantes Conclusiones del Abogado General Wahl. Es poco frecuente que el Tribunal de Justicia anule una sentencia del Tribunal General que confirmaba una decisión de la Comisión y que lo haga imputando al Tribunal General haber aplicado incorrectamente un concepto tan central en la interpretación del artículo 101.1 TFUE como el de “infracción por objeto”. La sentencia aborda aspectos muy relevantes en algunos debates abiertos tales como el tratamiento que deba darse, por el Derecho de la Competencia, a los mercados bilaterales (two sided markets) o sobre el papel más o menos central de la distinción entre infracciones por objeto e infracciones por sus efectos o, en fin, la ordenación entre las relaciones entre el apartado primero y el tercero del art. 101 TFUE.

En esta breve nota, sin embargo, intentaremos realizar alguna aportación al debate sobre la insuficiente teorización de estos conceptos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es decir, sobre la necesaria construcción dogmática del Derecho sancionador de las infracciones competitivas. Nos referiremos a que la sentencia deja claro que no puede haber sanción si la conducta no lesiona el bien jurídico tutelado por la norma. También abordaremos otra cuestión de indudable interés dogmático aunque, en este caso, referido a la función de la jurisprudencia en el llamado desarrollo judicial del Derecho. Un tribunal superior que crea jurisprudencia ha de ser “sincero” con su audiencia; enfrentarse críticamente a los precedentes por él sentados  y explicitar cuándo su decisión es coherente con dichos precedentes y cuándo se está apartando de los mismos. En otras palabras, lo que convierte a Cartes Bancaires en una sentencia importante no es que revoque una Decisión de la Comisión, sino el razonamiento que conduce al fallo revocatorio.

Los hechos

El Groupment Cartes Bancaires es un agrupación de interés económico (AIE) creada en Francia para que los titulares de una tarjeta emitida por un miembro del agrupación (en adelante “tarjetas CB”) puedan realizar pagos en todos los comercios afiliados al sistema CB, o retiradas de efectivo, en los cajeros automáticos explotados por los miembros de la agrupación.

En el asunto Cartes Bancaires, la Comisión Europea consideró como anticompetitivas por su objeto, tres medidas concretas adoptadas por la agrupación consistentes en

  • la fijación de la cantidad (MERFA) que debían pagar los miembros de la agrupación cuya actividad de emisión de tarjetas superara la de afiliación de nuevos comercios al sistema;
  • una modificación de la cantidad que, como derecho de adhesión,  debían abonar los nuevos miembros, que incluía una parte igual para todos y otra complementaria que debían pagar los miembros que hubieran emitido tarjetas CB superando un cierto umbral, y
  • una cantidad por cada tarjeta CB emitida a cargo de los miembros “pasivos” de la agrupación, es decir inactivos o poco activos en la captación de nuevos comercios afiliados al sistema), antes de la fecha de entrada en vigor de las nuevas medidas tarifarias.

El mercado de las tarjetas de crédito

Tal vez estas medidas adoptadas por la agrupación se comprenden mejor si se explica que los ingresos en el mercado de las tarjetas de crédito o débito dependen de la lógica de las “economías de red”:

la tarjeta es tanto más útil para sus titulares cuanto mayor sea el número de establecimientos donde pueden utilizarla y es tanto más útil para los establecimientos cuanto mayor sea el número de titulares de la tarjeta.

En la agrupación francesa debía de existir un desequilibrio entre sus miembros en cuanto al volumen de titulares – tarjetas emitidas – y el volumen de comercios afiliados. Para los miembros, de una red de este tipo, es mucho más fácil conseguir nuevos titulares que conseguir nuevos comercios afiliados. De manera que unos miembros de la organización parasitaban (hacían free riding respecto de) el esfuerzo de otros ya que el “coste” de afiliar a un nuevo establecimiento es superior al de emitir una nueva tarjeta y los ingresos del sistema dependen, en mayor medida, de lo que pagan los establecimientos respecto de lo que pagan los titulares de las tarjetas. La consecuencia es que los miembros de la agrupación tenían incentivos para emitir tarjetas (y cobrar las comisiones correspondientes a los titulares de las tarjetas) pero no tantos para afiliar nuevos comercios al sistema. Los que aportaban más comercios afiliados reclamaron que se modificaran las aportaciones de los miembros de la agrupación para incentivar la captación de comercio y evitar el free riding. En otros términos, y según los miembros líderes de la agrupación, las medidas tenían por objeto asegurar un equilibrio interno entre las entidades financieras partícipes dada su dualidad de funciones (emisión o afiliación).

La Comisión Europea consideró que estas medidas distorsionaban la competencia al favorecer la posición de las entidades líderes y perjudicaban a las de menor tamaño lo que se tradujo en que se redujera el número de tarjetas CB que se emitían, lo que, a su vez, reducía la competencia en el mercado de emisión. La Comisión entendió igualmente que no resultaba de aplicación la excepción del artículo 101.3 TFEU, dado que el criterio utilizado para establecer la proporción entre la actividad de emisión respecto de la de afiliación tomaba como referencia la posición de las entidades líderes y no la de un equilibrio óptimo para el sistema CB.

El Tribunal General confirmó en su conjunto la decisión de la Comisión

considerando que la conducta era una infracción por objeto. Citando las sentencias T-Mobile y GlaxoSmithKline, el Tribunal General razonó que, para determinar si una conducta es contraria al derecho de la competencia por su objeto, basta que la misma sea susceptible de producir efectos negativos en la competencia. En otras palabras, debe simplemente ser apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se incardina, de falsear el juego de la competencia (apartado 125). Además, repitió que el listado de infracciones contenido en el artículo 101.1 TFUE no constituye una lista exhaustiva de prácticas prohibidas y concluyó que la Comisión no tenía obligación de interpretar restrictivamente el concepto de restricción por objeto.

El Tribunal de Justicia anula la sentencia

por considerar que el Tribunal General, al definir el concepto de restricción de la competencia «por el objeto», omitió referirse a la “constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia” que establece que el criterio jurídico esencial para determinar si una coordinación entre empresas conlleva tal restricción de la competencia «por el objeto», consiste en la constatación de que esa coordinación tiene por sí misma un grado suficiente de nocividad para la competencia. Además, reprende al Tribunal General por estimar erróneamente, que el concepto de restricción de la competencia «por el objeto» no deba interpretarse «de manera restrictiva».[12]

Análisis dogmático

Según hemos adelantado, el Tribunal de Justicia afirma que se deduce de su propia jurisprudencia que algunas formas de coordinación de la conducta de las empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario examinar los efectos de tal conducta coordinada. Esa es, en efecto, la expresión que ha utilizado el TJUE para definir lo que constituye una restricción de la competencia “por su objeto”.

El Tribunal pretende convencernos de que esa ha sido su jurisprudencia “constante” para añadir, sin embargo, que

el criterio jurídico esencial para determinar si una coordinación entre empresas conlleva tal restricción de la competencia «por el objeto» consiste en la constatación de que esa coordinación tiene por sí misma un grado suficiente de nocividad para la competencia.

Esta forma de argumentar, muy frecuente en el TJUE, supone hacer algo que, si se nos permite una analogía extraída del Derecho Constitucional, consiste en “mutar” una doctrina jurisprudencial, es decir, cambiarla sin reconocer, expresamente, que se está produciendo su rectificación o alteración.

En concreto, en el caso Cartes Bancaires, el TJUE desplaza el núcleo de la justificación de cuándo una restricción lo es “por su objeto” desde su calificación formal (lo que las partes “hacen” es reducir la competencia entre ellas) hacia una consideración mucho más conforme con los principios del Derecho Sancionador. Si las restricciones por objeto son las sancionadas más gravemente es porque producen las lesiones más graves al bien jurídico protegido por los artículos 101 y 102 TFUE, esto es, porque lesionan más gravemente el bien jurídico de la competencia. El TJUE reconoce, por fin, el principio de lesividad.

Una aproximación al principio de lesividad

Como es sabido, de acuerdo con el principio de lesividad, el Derecho Penal (o el Derecho Sancionador en general) sólo puede aplicarse a las lesiones u ofensas de un bien jurídico de tal calibre que pueda argumentarse que merecen el mayor castigo que impone un sistema jurídico (Ferrajoli, 2008). No puede sancionarse con pena de cárcel al que tira una colilla apagada en la acera de una calle aunque pueda hacerse con el que arroja una encendida en medio de un bosque bético en pleno mes de agosto.

Se trata de un principio garantista que puede entenderse englobado dentro del principio más general de antijuridicidad, esto es: para que una conducta pueda ser castigada tiene que ser antijurídica en un doble sentido. Desde un punto de vista formal, tiene que contradecir a una norma o precepto del ordenamiento y, desde un punto de vista sustantivo, tiene que lesionar o poner en peligro un bien jurídico protegido por el ordenamiento (Mir Puig, Roxin). En definitiva, tiene que existir proporcionalidad no sólo en la relación entre la pena amenazada y el disvalor de la conducta sino también entre la propia amenaza de una sanción y la conducta definida en la norma sancionadora. Si la conducta es inocua para un bien jurídico digno de protección, imponer una sanción es contrario a los principios constitucionales que enmarcan el Derecho Sancionador (Huergo Lora, 2007).

No cabe duda de que el mantenimiento de la competencia, esto es, la existencia de mercados abiertos y competitivos constituye un bien jurídico de indudable valor. Lamentablemente, el Tribunal de Justicia no se ha preocupado de definir los contornos de este bien jurídico, es decir, de concretar cuál es la competencia protegida por el art. 101 TFUE a pesar de la trascendencia que tal determinación tendría para la interpretación de los preceptos del Tratado. Por ejemplo, si se protege la rivalidad entre competidores, no puede haber una lesión del bien jurídico “competencia” en un acuerdo entre dos empresas que no compiten entre sí. No pueden restringir la competencia quienes no compiten. El Tribunal de Justicia elude tratar esta cuestión y en lugar de analizar qué ha protegido su jurisprudencia, prefiere en centrarse en el cómo se ha protegido el bien jurídico “competencia”.

La aplicación al Derecho de la competencia en Cartes Bancaires

La distinción entre infracciones por objeto y las infracciones por efecto es bien sabida desde Société Technique Minière. Lo que tiene de novedoso su aplicación en el caso Cartes Bancaires es que el TJUE liga la distinción con el grado de nocividad de la conducta.

En términos dogmáticos, el Tribunal está viniendo a reconocer la existencia de dos modos distintos de atentar contra el bien jurídico protegido: mediante conductas que ponen en peligro el bien jurídico y cuya tipificación se corresponde con los delitos de peligro (infracciones por objeto) y conductas que cuyo carácter típico requiere la lesión efectiva del bien jurídico de la competencia (infracciones por efecto).

En efecto, el Tribunal se centra exclusivamente en las infracciones por objeto y corrige al Tribunal General señalando algo evidente para los que se ocupan de la dogmática del Derecho Sancionador: que la categoría de los delitos de peligro, en la medida en que anticipan el carácter antijurídico de una conducta a la mera puesta en peligro del bien jurídico y no a su lesión efectiva, es una categoría que debe interpretarse restrictivamente.

Sobre esta base, es fácil racionalizar la decisión del TJUE en la que sigue al Abogado General. Para todos los supuestos en los que no sea de aplicación el tipo de peligro, la sanción de la conducta requiere la prueba de que se ha lesionado efectivamente la competencia:

En el supuesto de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no revele un grado suficiente de nocividad para la competencia, es necesario en cambio examinar sus efectos y, para aplicar la prohibición, exigir que concurran los factores acreditativos de que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible

Generalizando, puede afirmarse que, si se pretenden respetar los límites constitucionales que pesan sobre el Derecho Sancionador, sólo aquellas conductas que pongan claramente en peligro el bien jurídico protegido pueden ser sancionadas. Claramente significa que debe existir consenso – cuasi empírico – respecto a la grave nocividad de esas conductas para que puedan sancionarse mediante un tipo de injusto de peligro abstracto. Pues bien, resulta evidente que un consenso semejante existe sólo respecto de los cárteles (hard core cartels) y así parece entenderlo el Tribunal cuando afirma que

se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar el artículo 81 CE, apartado 1.

En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores”.

Obsérvese la prudencia con la que el Tribunal aborda una difícil pero fundamental cuestión del Derecho de la competencia: qué conductas restrictivas deben tipificarse con un tipo de peligro y cuáles con un tipo de lesión. El Tribunal se limita a pisar terreno seguro: en el caso de los cárteles existe unanimidad – a nivel dogmático y empírico – como para concluir que constituye una infracción por objeto o su prohibición un tipo de peligro. Corrige así el TJUE sus confusas afirmaciones en sentencias anteriores, confusión que había señalado el Abogado General en sus Conclusiones, y que había “difuminado la necesaria distinción entre el examen del objeto contrario a la competencia y el análisis de los efectos”.

La jurisprudencia como sistema

No es necesario subrayar la importancia que tiene el desarrollo judicial del Derecho en el Derecho de la Competencia. La posición del Tribunal de Justicia en el ordenamiento europeo (es un Tribunal Constitucional y un Tribunal Supremo) semejante a la del Tribunal Supremo estadounidense y el carácter de las normas del Tratado que constituyen el Derecho de la Competencia (dos prohibiciones con forma de cláusula general de los acuerdos restrictivos d la competencia y del abuso de posición dominante semejantes a las normas correspondientes del Derecho norteamericano) son suficiente justificación. Se sigue de la combinación de estas dos peculiaridades del Derecho Europeo que las sentencias del Tribunal de Justicia tienen un valor para la conformación del Derecho difícil de exagerar.

Ahora bien, la cercanía entre el Derecho Europeo de la Competencia y el Derecho norteamericano no debe conducir a olvidar las diferencias que derivan de la propia idea de ordenamiento que el Derecho siempre ha tenido en Europa y que ha conducido a subrayar la importancia de evitar las contradicciones de valoración en su seno. Toda la teoría jurídica de la interpretación de las normas está presidida por tal objetivo: el Ordenamiento jurídico es un “sistema”. La importancia de Cartes Bancaires reside, a nuestro juicio, en que por primera vez, el Tribunal de Justicia – siguiendo a las más elaboradas Conclusiones del Abogado General – procede a una interpretación sistemática del art. 101 TFUE y se “eleva” más allá del análisis tradicional que se había limitado frecuentemente al tenor literal de la norma o, a lo más, a la apelación a la finalidad de la misma.

En Cartes Bancaires, el Tribunal de Justicia muta su jurisprudencia anterior. Lo hace a través de la siguiente “estrategia”. Recordemos que se “enfrenta” a una sentencia del Tribunal General que se había apoyado expresamente en sentencias anteriores del Tribunal de Justicia, en concreto en T-Mobile, Glaxo y BIDS. Las dos primeras son las más explícitas sobre el concepto de infracción por objeto y la tercera respecto de la idea de “nocividad”.

Así, según el Tribunal de Justicia, la aplicación de T-Mobile y Glaxo que hace el Tribunal General contradice una jurisprudencia “constante” según la cual el primero siempre habría requerido un “grado suficiente de nocividad” para afirmar la existencia de una restricción por el objeto. La realidad es, sin embargo, que esa jurisprudencia, ni era constante ni puede afirmarse que contara con un apoyo sólido en las decisiones precedentes del TFUE.

En efecto, el Tribunal de Justicia cita sólo tres sentencias en apoyo de su conclusión acerca de la equiparación entre infracciones por objeto e infracciones con “grado suficiente de nocividad”. Estas son Société Technique Minière (que contiene sólo una referencia a la “nocividad”), BIDS (que contiene igualmente sólo una cita del concepto de nocividad) y Allianz Hungária (que contiene tres citas del concepto de nocividad) pero, de estas tres, la última ni siquiera puede considerarse un precedente en sentido propio porque la referencia al “suficiente grado de nocividad” se hace por remisión a un párrafo de T-Mobile

En esta madeja de citas llama la atención que el Tribunal de Justicia no trate expresamente T-Mobile en ningún momento, pese a que el Tribunal General sí lo hizo, más aún cuando el concepto de “grado de nocividad” también aparecía mencionado. De hecho, Allianz es posterior a T-Mobile, por lo que o la desarrolla o la corrige, ¿cómo se explica que el Tribunal eluda esta cuestión?  En nuestra opinión, la respuesta es sencilla: T-Mobile no es un precedente válido y así lo considera el Tribunal de Justicia, aunque no lo afirme expresamente porque hacerlo sería tanto como elevar su propio listón en la cita de sentencias suyas anteriores “obligándose” a justificar tales citas argumentando su relevancia o adecuación al caso que esté juzgando en cada momento.

El resultado es que, como es más fácil corregir errores ajenos que los propios, el Tribunal de Justicia critica (con más dureza de la merecida) al Tribunal General y se “autocorrige” diciendo que él mismo no había dicho lo que el Tribunal General dice que había dicho para pasar a decir lo que dijo el Abogado General:

sólo cuando la experiencia muestre que, conforme al análisis económico, una restricción está constantemente prohibida, será razonable sancionarla directamente (como una infracción por objeto) en aras de la economía procesal.

La prohibición de los acuerdos restrictivos por el objeto es una forma de aplicación abreviada de la prohibición del art. 101.1 TFUE: estamos tan seguros de la nocividad para la competencia de determinados acuerdos que no necesitamos más para aplicar la consecuencia jurídica (la prohibición y, en su caso, la imposición de una sanción pecuniaria).

Si es así, se sigue, inmediatamente que una ponderación adecuada de la protección de la competencia en relación con la protección de los derechos de los particulares a desarrollar su actividad económica libremente obliga a interpretar restrictivamente la prohibición de prácticas restrictivas por su objeto; a fundamentar sólidamente la grave nocividad para la competencia de las conductas a las que se aplica y, en fin, a proporcionar seguridad jurídica a los particulares delimitando con claridad los contornos de las restricciones por su objeto.

Más interesante resulta, por ello,

La aplicación de la sentencia BIDS

Aquí, el Tribunal es un poco más crítico y divide la cuestión en dos partes.

Por un lado, deduce que si el principio de nocividad es clave para concluir si una conducta es una infracción por objeto, corolario de lo anterior es que ese concepto deba interpretarse restrictivamente.

Por otro lado, el Tribunal razona que BIDS no es un precedente válido de Cartes Bancaires porque en BIDS se trataba, claramente, de un cártel que pretendía reducir la oferta y facilitar la salida de operadores del mercado para, de este modo, reducir la sobrecapacidad existente y, por tanto, no era extensible a unos acuerdos que, como veremos, tenían una finalidad legítima en términos de libre ejercicio de las actividades económicas de cooperación – evitar el parasitismo de unos miembros de la Agrupación de Interés Económico sobre el esfuerzo comercial de otros – aunque pudieran tener efectos restrictivos de la competencia al reducir la existente entre los emisores de tarjetas.

Al argumentar así, el Abogado General “salva” BIDS, en el sentido de que afirma que fue un caso bien decidido. Lo que significa es que las infracciones por objeto no pueden limitarse a una lista cerrada de infracciones (porque las formas que pueden adoptar los cárteles son innumerables) pero que

la Comisión tiene que argumentar, para calificar una infracción como infracción por el objeto, que la conducta es valorativamente semejante a las enumeradas en el art. 101.1, esto es, semejante en su nocividad para la competencia a un cártel de precios, de reparto de mercado o de limitación de la producción.

La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Cartes Bancaires puede – y debería – convertirse en un leading case en el Derecho de la Competencia leída junto con las Conclusiones del Abogado General.


Esta entrada es un resumen de  Jesús Alfaro Aguila-Real, José María Baño Fos “Cartes bancaires: teoría del injusto en las infracciones del Derecho de la competencia” en Miguel Angel Recuerda Girela (dir),  Problemas prácticos y actualidad del derecho de la competencia. Anuario 2015

La foto es http://www.trendymood.com/marilyn-monroe-bred/