Por Norberto J. de la Mata

En otro lugar de este Blog ya se han comentado todas las novedades que se han producido y cómo ha quedado en la actualidad en el Código Penal la individualización concreta de la pena para el responsable de un hecho delictivo.

Como entonces se decía, un aspecto importante de dicha individualización es que se ha modificado la regla prevista para determinar la pena en el caso de los concursos mediales, esto es, de concurrencia de delitos en que uno es medio necesario para cometer el otro. Antes de 2015 se imponía la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que se pudiera exceder la suma de las que correspondería aplicar penando por separado cada infracción. Regla que, aplicable también antes para el concurso ideal de delitos, sigue manteniéndose en el art. 77.1 y 2, pero ahora ya sólo para esta clase de concurso, el ideal (un único hecho, dos o más delitos).          Ahora, para el medial, de forma confusa, se dice en el art. 77.3 que habrá que imponer, siempre con el mismo límite de la suma de las penas de ambas infracciones, una superior a la que habría correspondido “en el caso concreto” para la infracción más grave, aplicándose los criterios de concurrencia de atenuantes y agravantes del artículo 66.

¿Qué quiere decir esto? ¿Que la pena del concurso medial es más grave ahora que antes y más grave que la del concurso ideal? Esta es la interpretación de la Fiscalía General en su Circular 4/2015, de 13 de julio. Y efectivamente, así será si se entiende que el mínimo tiene que ser superior al máximo de la pena más grave (y no la mitad superior, como antes), única forma de entender que la pena del concurso medial es más grave que la del concurso ideal. Pero el legislador habla de la pena más grave, en el caso concreto, que no tiene por qué coincidir con ese máximo. Deficiente redacción legal que dará no pocos problemas en la práctica judicial. De seguirse la interpretación que, según parece, se seguirá, la de la Fiscalía, efecto claramente agravatorio respecto a la situación anterior. ¿O no?

Veamos.

Supongamos un hecho delictivo que es el medio para cometer otro. Supongamos que ambos son consumados, que ambos se cometen a título de autor y que en ninguno concurren ni agravantes ni atenuantes. Supongamos que para el primero se prevé una pena de prisión de dos a cinco años (por ejemplo, un robo violento de vehículo de motor). Supongamos que para el segundo se prevé una pena de prisión de cuatro a seis años (por ejemplo, una detención ilegal no condicional). Supongamos que la pena en concreto a aplicar por cada uno de ellos fuera de dos y de cuatro años, respectivamente, algo habitual o al menos frecuente, cuando no hay antecedentes y se den las circunstancias en el hecho y en el sujeto que así lo aconsejen. ¿Qué tenemos entonces? Seis años.

Esta pena de seis años es el máximo de cumplimiento posible. El máximo que se establece en el art. 77.3. ¿Cuál es el mínimo? Antes de 2015 era muy sencillo. El mínimo de la mitad superior de la pena más grave. En este caso, cinco años. Este seguiría siendo el mínimo ahora si se tratara de un concurso ideal de delitos. Pero no, tenemos un concurso medial. Y aquí el Código dice que la pena “ha” de ser (imperativo) superior a la que habría correspondido por la infracción más grave (en el caso concreto). Si entendemos que la pena de la infracción más grave en el caso concreto es de cuatro años y que son estos cuatro años a los que se refiere el Código, la pena del concurso medial resultaría no mas grave que la del concurso ideal, ni siquiera igual como antes de 2015, sino menor. No tiene sentido.

Si entendemos que la pena de la infracción más grave en el caso concreto es la pena parcialmente determinada (el marco penal de cuatro a seis años), la interpretación, parece, de Fiscalía, de que ha de imponerse una pena superior a ésta, obligaría a acudir a una pena superior a seis años. Pero esto no puede ser porque el límite máximo es de seis años, tal y como hemos visto. Con lo que, al margen de que en muchos casos no será posible cumplir la aparente voluntad del legislador de penalizar más el concurso medial que el ideal, la consecuencia es que en muchos casos no será posible cumplir la letra de la ley, salvo haciendo trampa e imaginando penas concretas que no causen problema alguno (que también es posible, pero que no se impondrían de no existir dicho problema).

Parece aritmética pero es Derecho penal. Y sí, principios y garantías. Pero el “delincuente” lo que acaba diciendo siempre es: “¿cuánto me ha caído?”.


Foto: Fiscalía General del Estado. Madrid

 

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