Por Áurea Suñol 

A menudo, nuestros tribunales sostienen que los trabajadores y otros colaboradores del titular de secretos empresariales pueden usar libremente, tras terminar la relación que les unía con este último, las capacidades, habilidades y ciertos conocimientos de carácter general que adquirieron por medios lícitos con ocasión del desempeño de sus funciones (v. por todas y entre las últimas, SSTS 29.05.2008, 8.10.2007, SSAP Madrid 4.05.2015, Zaragoza 17.12.2014, Madrid 24.06.2015, Madrid 21.10.2013, Madrid 2.07.2012); esto es: lo que denominaremos «skill and knowledge». Y, con frecuencia, anclan el fundamento legal de esta aproximación tanto en el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo como en el derecho a la libertad de empresa (art. 35 y 38 de la CE: SSTS 29.05.2008; SSAP Santander 12.07.2013).

Nos gustaría aclarar, sin embargo, que a nuestro juicio:

  • la aproximación seguida por en nuestra jurisprudencia para identificar una y otra clase de información y que consiste, en esencia, en confrontarlos («skill and knowledge» vs. secretos empresariales), lo cual implica excluir ex ante determinados conocimientos del concepto de secreto empresarial (v. ad ex. SSTS 05.2008, 8.10.2007, y SSAP Barcelona 31.03.2015, Madrid 4.05.2015) no nos parece plenamente acertada y que
  • los criterios que se han esgrimido a tal fin no han sido homogéneos y, a veces, directamente erróneos.

El cometido de esta entrada es justamente tratar de delimitar las informaciones que han de entenderse englobadas en el «skill and knowledge» de un sujeto bajo un enfoque diferente y aportar criterios que puedan ayudarnos a  identificarlos (v. amplius, A. Suñol El secreto empresarial. Un estudio sobre el artículo 13 de la Ley de competencia desleal, Civitas-Thomson, 2009).

Planteamiento sobre la delimitación de los conocimientos que forman parte del «skill and knowledge»

La mayoría de decisiones judiciales y autores han intentado resolver esta cuestión diferenciando los conocimientos que merecen ser calificados de de secreto empresarial de los que integran el «skill and knowledge» de un sujeto. Y  a tal efecto han manejado criterios más o menos exitosos y, casi siempre, dispares. Pero como hemos avanzado esta aproximación no nos parece demasiado acertada. Para advertirlo basta tener presente que el «skill and knowledge» puede englobar dos tipos de conocimientos:

  • conocimientos que no pueden calificarse estrictamente de información o que, aun siéndolo, no tienen carácter reservado; y
  • conocimientos que merecen la calificación de secreto empresarial.

No es dudoso que tratándose de los primeros, la aproximación que cuestionamos es adecuada; estos conocimientos quedan naturalmente apartados del concepto de secreto empresarial y, por tanto, de su protección jurídica. Razón por la cual no es para nada preciso invocar, como hacen nuestros tribunales, la Constitución para lograrlo. Es el caso, por ejemplo, de los conocimientos subjetivos (tales como las aptitudes, destreza, habilidad, etc.), pues con frecuencia su aptitud para ser explotados no estriba tanto en los datos en sí mismos considerados, cuanto en la pericia o habilidad asociada a su creación, desarrollo y ejecución que atesora un sujeto y que, a su vez, ha obtenido gracias a la experiencia y aprendizaje que le ha proporcionado el desempeño de ciertas funciones para un determinado principal (tacit knowledge).

Lo mismo puede decirse de aquellas informaciones que cualquier trabajador o colaborador que lleva a cabo funciones similares en una empresa de un concreto sector, industria o actividad conoce o adquiere sin necesidad de tener que prestar sus servicios para una empresa en concreto, pues con frecuencia esta clase de informaciones suelen ser comunes y, por lo tanto, fácilmente accesibles para el círculo de actuales o potenciales interesados en adquirirlas (ad ex. métodos de negociación y funcionamiento generales de una empresa, costumbres generales de un concreto sector de actividad, conocimiento y experiencia general sobre el modo de llevar un determinado negocio, de cómo sortear ciertos obstáculos, etc.).

No puede decirse lo mismo, sin embargo, en relación con la segunda clase de conocimientos, pues de otro modo deberíamos  dejar siempre y en todo caso huérfanos de protección a verdaderos secretos empresariales. Lo infundado de esta solución nos lo confirma el fundamento mismo del derecho de los trabajadores o colaboradores a usar su «skill and knowledge», pues de él se desprenden sus propios límites: este derecho no ampara la adquisición y/o divulgación de secretos empresariales que hayan conocido mientras prestaban sus servicios para un determinado principal, pues es evidente que esas conductas en nada contribuyen a la realización profesional y personal de los ex-trabajadores o colaboradores en cuestión. Es por ello que a nuestro juicio es incorrecto excluirlos ex ante de la noción de secreto empresarial y procede, en cambio, excepcionar ex post su aprovechamiento por los que fueran trabajadores o colaboradores del principal del momento de la protección jurídica del secreto empresarial. Y ello, precisamente, por razón de que impedirles usarlos tras la vigencia de la correspondiente relación restringiría injustificadamente, bien del libre desarrollo de su personalidad, bien de la libertad de trabajo, o, en su caso, de empresa.

En efecto, puesto que los secretos empresariales gozan de protección jurídica hasta que la información pierde la condición de secreta y, en consecuencia, ésta puede extenderse más allá de la vigencia de la relación que unía a trabajadores o colaboradores con su antiguo principal, es evidente que, en tanto que las informaciones de que se trate se hayan integrado en su «skill and knowledge», esa prolongación puede provocar un efecto adverso y restrictivo sobre su derecho a desarrollar su carrera profesional y elegir un trabajo o profesión acorde con su cualificación.

No es de extrañar, por ello, que con frecuencia se haya afirmado que la protección jurídica del secreto es el resultado de equilibrar dos intereses esenciales para la sociedad: el interés en proteger y alentar la creación de información valiosa proporcionando a su titular cierta protección frente a determinadas conductas; y el interés en favorecer la libre competencia y la movilidad de los trabajadores y colaboradores.

Y lo que parece legítimo desde una óptica individual parece también deseable desde una perspectiva del bienestar social: la sociedad tiene interés en fomentar la movilidad de los trabajadores y profesionales, habida cuenta de los beneficios sociales y económicos que genera. No en vano, existen estudios que vinculan directamente ese factor con el crecimiento económico, por lo que su limitación puede afectar al interés público.

Criterios para identificar los secretos empresariales que se integran en el «skill and knowledge»

Sentado que el «skill and knowledge» de los trabajadores o colaboradores puede englobar también informaciones obtenidas con ocasión del ejercicio de sus funciones para un cierto principal que tiene la condición de secreto empresarial, de lo que se trata, ahora es tratar de ofrecer criterio que nos permitan indagar cuándo un secreto empresarial debe entenderse integrado o no en el «skill and knowledge» de esos sujetos y, en consecuencia, protegido o no por  la protección jurídica del secreto empresarial.

El criterio general

No existe, obviamente, una formula universal que nos permita identificar a priori los secretos empresariales que quedan integrados en el «skill and knowledge» de los trabajadores o colaboradores. Es esta una cuestión que ha de resolverse casuísticamente en atención a los diversos intereses en juego así como de las circunstancias particulares del caso. Ello no obstante, atendiendo al fundamento del derecho de los trabajadores o colaboradores a aprovechar  de su «skill and knowledge» sugerimos el siguiente criterio general: deben considerarse comprendidos en su «skill and knowledge» los secretos empresariales que como consecuencia de estar inextricablemente unidos a la experiencia, capacidad y otros conocimientos inseparables de una persona, prohibirles su uso, bien les impediría desarrollar la actividad para la que están profesionalmente preparados, bien conduciría a una limitación excesiva al desarrollo de su capacidad personal y profesional (entre nosotros, conforme aunque sin cita Galán Corona, en Comentarios a la Ley de Competencia Desleal ,2011). Obviamente la determinación de este efecto tan sólo puede hacerse caso por caso, por lo que a continuación expondremos algunas pautas que alternativa o cumulativamente quizás puedan sernos útiles a tal fin.

Criterios específicos: la información cuyo uso resulta imprescindible para la práctica habitual de una determinada profesión u oficio

El más evidente de los criterios que indican que un secreto empresarial está tan integrado en el bagaje profesional de un antiguo colaborador o trabajador que impedirle utilizarlo, tras el fin de la relación, afectaría gravemente su derecho a desarrollar su oficio o profesión, es que su empleo sea absolutamente necesario para que puedan desempeñar, ya sea en otra empresa, ya sea en la suya una propia, una actividad análoga a la que anteriormente venían prestando. Parece claro, en efecto, que en estos casos el interés del empleador en proteger su información secreta frente al uso por sus antiguos trabajadores o colaboradores debe perecer en favor de estos últimos. Lo contrario imposibilitaría que aquellos pudieran obtener y desempeñar un nuevo puesto o cargo en el sector de actividad en el que han acumulado toda su experiencia.

En coherencia con lo anterior y, desde la óptica opuesta ahora, han de entenderse excluidas del «skill and knowledge» aquellas informaciones que aunque se hayan integrado en el bagaje general de conocimientos de un sujeto, no son necesarias para ejercer su profesión, oficio o cargo o en nada acrecientan o sirven a su desarrollo profesional y personal. El ventalle de ejemplos es amplio: informaciones secretas que no tiene especial relevancia si no es en conexión con la actividad o negocio de su antiguo principal (ad ex. las pérdidas sustanciales sufridas en un determinado periodo; las relaciones comerciales que hubiera tenido en algún momento con ciertos proveedores, clientes o entidades de financiación; facturas pendientes; etc.); informaciones que no están directamente relacionadas con las funciones que el trabajador o colaborador ejecutaba en su anterior trabajo, oficio o cargo (ad ex. un ingeniero contratado para desarrollar un determinado producto que eventualmente conoce información relativa a los clientes de la empresa a la que presta sus servicios); o en fin cuya divulgación o explotación sólo puede causar un perjuicio al titular del secreto, antiguo principal.

La información que puede retenerse en la memoria o que se recuerda naturalmente

Existe una marcada tendencia en la jurisprudencia a recurrir al factor memoria como criterio para diferenciar aquellas informaciones secretas que se integran en el «skill and knowledge» de los antiguos trabajadores o colaboradores de las que no. De tal suerte que, según ese criterio, terminada la relación que une a un determinado sujeto con el titular del secreto, aquél puede usar  todos los conocimientos que guarda en su memoria. Y únicamente puede verse privado de explotar aquellas informaciones secretas que ha adquirido apropiándose o reproduciendo el soporte tangible donde se encuentran almacenadas o simplemente captándolas de cualquier otro modo a través de medios técnicos.

No obstante, cuando uno se aplica a examinar este criterio con más detenimiento enseguida se apercibe de su fragilidad. Es lo cierto, que el hecho de llevarse o reproducir el formato tangible que incorpora el secreto o copiar su contenido evidencia, por lo general, que esa información secreta no está integrada en el «skill and knowledge» del sujeto que se apropió de él. No lo es menos, sin embargo, que de la sola circunstancia de que un individuo retenga el  secreto en su memoria no puede colegirse lo contrario. Para advertirlo basta con observar la facilidad con la que podría burlarse este criterio, pues sería suficiente con memorizar deliberadamente una información secreta para que pudiera ser libremente explotada, cuando no es dudoso que esa conducta es una forma ilícita de hacerse con secretos empresariales.

Por esa razón, en ocasiones se ha tratado corregir ese juicio delimitándolo a aquellas informaciones que los antiguos trabajadores o colaboradores del principal del momento conservan en su memoria de forma natural o, lo que es lo mismo, aquellas que cualquier persona en su misma posición recordaría. Pero esta tesis, así construida, tampoco puede resistirse a la crítica, pues en definitiva hace pivotar la protección de la información secreta sobre un aspecto: su tangibilidad o intangibilidad. El argumento que respalda nuestra crítica es fácil de convenir: no toda información que un sujeto ha conocido en el desempeño de sus funciones y recuerda precisamente porque ha accedido o las ha usado a menudo al ejecutarlas puede quedar fuera del paraguas protector del secreto empresarial. De hecho, muchos de los secretos más valiosos – ad ex. los específicos ingredientes de ciertos componentes químicos– perduran normalmente en la mente de quienes han trabajado con ellos y, qué duda cabe de que, ello no obstante, quedan amparados por el régimen jurídico del secreto empresarial. Y no muy distintas debieran ser las cosas cuando el objeto del secreto empresarial es una información relativa a los clientes del antiguo empleador, pese a que por la abundancia de casos habidos en nuestra jurisprudencia dejaremos su tratamiento para otra entrada.

Así, pues, el simple hecho de que el antiguo trabajador o colaborador retenga en su memoria una información secreta, aunque no la haya memorizado deliberadamente, no implica necesariamente que pueda aprovecharla lícitamente tras la vigencia de la relación. Para ello es preciso demostrar aún que, al impedir el uso de esa información secreta naturalmente recordada, se limita, veta o restringe de forma inadmisible, ya sea el desempeño de la actividad para que el antiguo colaborador o trabajador del titular del secreto está profesionalmente preparado, ya sea el desarrollo de su capacidad personal o profesional. Y este efecto no se produce en todo caso, sino que depende de las específicas circunstancias del supuesto enjuiciado.

Con un ejemplo: si se le prohíbe a un trabajador que utilice un determinado procedimiento secreto del que fuera su empleador y al que accedió durante el desempeño de su trabajo y que recuerda,  por lo general, no afectará al desarrollo de su capacidad profesional. Al respecto, basta advertir que no se le impide fabricar la prestación de que se trate para otro principal o para sí mismo aprovechando la experiencia y conocimientos que posee y ha obtenido, sino que simplemente se le exige que se abstenga de utilizar el concreto procedimiento secreto de su anterior empleador para fabricarlo.

Información internalizada

Otro criterio útil para identificar cuándo una información se ha integrado en el skill and knwoledge de un sujeto es que ésta haya sido internalizada por este último; es decir: cuando el trabajador o colaborador que la conoce además de retenerla en su memoria la internaliza, de modo tal que una vez aprendida resulta inexorablemente absorbida por esa esfera de habilidades y demás conocimientos inseparables de su persona.

Así sucede, por ejemplo, en los casos en los que la memorización o retención de la información requiere comprenderla, asimilarla y procesarla previamente (ad ex. una técnica de análisis, un método que permite a un químico formular más rápido, etc.), por contraste con aquellos otros en los que su memorización implica sólo un simple puro proceso mecánico consistente en transferir la información del soporte tangible en el que se encuentra almacenada a la memoria de un sujeto (ad ex. memorizar un listado de clientes). También puede suceder, en los supuestos estrechamente vinculados con el anterior, en los que las informaciones en disputa versan sobre  fallos, problemas, dificultades advertidos por el propio sujeto en una procedimiento, método, técnica, etc. así como las correspondientes soluciones alcanzadas  tras un proceso de tanteo (prueba-error) o, en general, cualquier clase de información negativa aprendida durante el desempeño de sus funciones (“negative knowledges”). Finalmente, también pueden incluirse en este grupo de casos aquellos conocimientos que, como ocurre con frecuencia con la información negativa, se adquieren a través de la experimentación. (ad ex. el porcentaje de concentración óptimo para diluir un determinado material y que es secreto).

El bagaje de conocimientos y experiencia con los que ya contaba el sujeto afectado

El bagaje de conocimientos y experiencias que atesoraba un el sujeto antes de prestar sus servicios para un determinado principal, pese a no ser un criterio determinante, asume también un rol importante para determinar si la información secreta cuya protección se reclama debe entenderse integrada en su «skill and knowledge». Y es que, en efecto, el solo hecho de impedir que el trabajador o colaborador, que cuenta con una gran experiencia previa en un cierto sector de actividad, utilice la información que ha aprendido en el ejercicio de sus funciones para un concreto empleador, puede más que probablemente conducir a impedirle emplear y aprovechar asimismo toda ese cúmulo de conocimientos y experiencias anteriormente adquiridas que, naturalmente, pueden explotar lícitamente. De hecho, en estos supuestos aumentan las posibilidades de que el conocimiento necesario para desarrollar un determinado producto, procedimiento, estrategia, etc. no tenga en realidad su origen en la concreta información secreta que el trabajador o colaborador obtuvo en su anterior empleo o cargo, sino en su baúl general de conocimientos adquiridos en el sector pertinente y, por tanto, y precisamente por su alta formación y experiencia en el sector, hubiera podido proceder de la misma forma con independencia de los conocimientos que conoció prestando sus servicios para específico principal.

Concreción y extensión de la información sobre la que pesa el deber de secreto

Finalmente, un aspecto relevante, si bien de carácter formal, al que resulta conveniente atender a la hora de decidir si la prohibición de explotar una información afecta al desarrollo de la capacidad profesional y personal de un sujeto, y que está íntimamente vinculado con las medidas de protección que el titular del secreto debe adoptar, es si la concreta información que el titular desea resguardar se ha identificado y concretado suficientemente.

En efecto, cuanto más amplia y general sea la información que debe mantenerse bajo reserva más posibilidades existirán de que, mediante su protección, se restrinja seriamente el legítimo derecho de un individuo a desarrollar su profesión u oficio. Y al contrario, si la información cuya uso se desea impedir se halla debidamente circunscrita a una parte de específica de una determinada tecnología u otras informaciones secretas, normalmente su protección no afectará con tanta intensidad al derecho del antiguo trabajador o colaborador a aprovechar sus conocimientos y experiencia general en el oficio o profesión de que se trate.


fuente de la viñeta http://www.1000ventures.com/fun/fun_pictures_coffemaker_ib.html

 

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