Por Francisco Garcimartín Alférez

A propósito de la STJUE, de 26 de octubre de 2016, C-195/15

Introducción

El Reglamento europeo de insolvencia (Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo[1]) arranca del alcance universal del concurso. La jurisdicción del juez del concurso principal alcanza todos los bienes del deudor, estén donde estén; y todos los acreedores, nacionales y extranjeros, tienen el derecho –y la carga- de insinuar sus créditos en dicho procedimiento. Este mismo principio se refleja en el ámbito de la ley aplicable. La ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a sus efectos es la ley del Estado miembro de apertura de ese procedimiento (=Lex fori concursus).

No obstante, el Reglamento contempla varias excepciones a este principio. En concreto, el Artículo 5 establece una excepción para los derechos reales sobre bienes localizados en un Estado miembro distinto al Estado de apertura del concurso. Conforme a este precepto:

La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará a los derechos reales de un acreedor o de un tercero sobre los bienes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, tanto bienes concretos, como conjuntos de bienes indefinidos que varían de vez en cuando, que pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro.

Las consecuencias prácticas de esta regla no son baladíes, ya que ofrece una suerte de “inmunidad” a los acreedores con una garantía real frente a los efectos del concurso, por ejemplo, en relación a la suspensión temporal de su derecho de ejecución separada. Ni se les aplican las restricciones concursales de la ley del Estado de apertura del concurso, ni se les aplican las restricciones concursales de la ley del Estado de situación del bien. En principio, el acreedor podrá realizar separadamente su derecho real de garantía sin limitación concursal alguna. Lo mismo vale, por ejemplo, en cuanto a su preferencia para el cobro sobre el valor de realización.

Uno de los problemas interpretativos que ha planteado este precepto es el concepto de derecho real. El Artículo 5 sólo se aplica a los “derechos reales”, pero el Reglamento no contiene una definición expresa de este término lo que ha provocado la duda de si ese concepto debe definirse de manera autónoma (=uniforme para todos los Estados miembros) o por remisión al Derecho nacional del Estado donde se localiza el bien.

Asunto C-195/15

En el asunto C-195/15, el TJUE se enfrenta a esta cuestión. El caso es relativamente sencillo. La empresa concursada tenía su centro de intereses principales en Mulhouse (Francia), donde se había abierto el procedimiento principal. La concursada era propietaria de un bien inmueble situado en Wedemark (Alemania). A la semana de abrirse el concurso, el Ayuntamiento de Wedemark insta el procedimiento de venta forzosa de dicho inmueble con el objeto de obtener el pago de las cuotas pendientes del impuesto sobre bienes inmuebles. La concursada recurrió esta decisión y de este recurso deriva la cuestión prejudicial. En concreto, el Tribunal Supremo alemán pregunta al TJUE si el gravamen público sobre la propiedad inmobiliaria que da derecho a la ejecución forzosa del inmueble y la correspondiente preferencia de cobro constituyen un “derecho real” a los efectos del Artículo 5 (1) del Reglamento y, por consiguiente, no quedan afectados o restringidos por la apertura del concurso principal en Francia.

Definición del concepto “Derecho real”

Siguiendo las conclusiones del abogado general y alguna decisión anterior (as. C-557/13),  el TJUE entiende que la calificación de un derecho como “derecho real” a los efectos del Artículo 5 debe hacerse a la luz del Derecho nacional, en este caso, el Derecho alemán. En concreto, afirma que el fundamento, la validez y el alcance del derecho real viene determinado por la ley del lugar donde se encuentra el bien[2]; y de aquí deduce que

 “[…], la cuestión de la calificación del derecho de que se trata de derecho «real» a los efectos de la aplicación del artículo 5, apartado 1, de dicho Reglamento ha de examinarse a la luz del Derecho nacional, en este caso del Derecho alemán” (pfo. 19).

No obstante, de aquí no se deriva que la calificación debe hacerse sólo por remisión, esto es, que cualquier derecho que se califique como “real” bajo la ley nacional deba en todo caso calificarse como tal a los efectos del Artículo 5. El Reglamento no define el concepto de derecho real, pero sí establece un filtro a los Derecho nacionales:

“En efecto, como señaló esencialmente el Abogado General en los puntos 43 y 44 de sus conclusiones, para no privar de su efecto útil a la limitación del ámbito de aplicación del artículo 5 de dicho Reglamento a los derechos «reales», procede considerar que los derechos calificados de «reales» por la legislación nacional de que se trate deben cumplir determinados criterios para estar incluidos dentro del ámbito de aplicación de dicho artículo 5.” (pfo. 22)

Aunque, a mi juicio, hubiese sido más fácil arrancar de una definición autónoma, i.e. extraer una definición uniforme del propio Reglamento[3], el resultado práctico no es muy distinto. Viene a ser casi lo mismo arrancar de una definición autónoma, que arrancar de una definición por remisión al Derecho nacional pero exigir que esta deba cumplir con determinados criterios que exige el Reglamento.

En este caso, el TJUE considera que esos criterios incluyen la exigencia de que el derecho en cuestión (i) grave directa e inmediatamente un bien, (ii) su beneficiario goce de un privilegio ejecutivo y (iii) de una preferencia para el cobro, que aparentemente concurren en este caso:

En concreto, en lo que concierne a un derecho como el controvertido en el litigio principal, es necesario señalar que éste, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, cumple los criterios enumerados en el artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.º 1346/2000, en la medida en que, por una parte, constituye una carga que grava directa e inmediatamente el bien inmueble objeto del impuesto y que, por otra parte, el propietario del inmueble debe soportar la ejecución forzosa sobre éste, a tenor del artículo 77, apartado 2, primera frase, del AO. Además, como observa el Abogado General en el punto 49 de sus conclusiones, durante un procedimiento de insolvencia, la administración tributaria goza de la condición de acreedor privilegiado que le confiere el gravamen sobre la propiedad inmobiliaria.” (vid., pfo. 23).

El resto de la sentencia se dedica a desmontar el argumento invocado por la Comisión en el sentido de restringir el juego del Artículo 5 a los derechos reales conferidos en el marco de operaciones comerciales[4]. El TJUE coincide con el abogado general en que el tenor del Artículo 5 no permite hacer esa interpretación restrictiva y que, por lo tanto, cubre cualquier derecho real con independencia de la naturaleza del crédito garantizado.

Su conclusión final es muy clara:

“El Artículo 5 del Reglamento (CE) n.º 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, debe interpretarse en el sentido de que constituye un «derecho real», a los efectos de este artículo, una garantía constituida en virtud de una disposición de Derecho nacional, …, conforme a la cual el inmueble del deudor de cuotas del impuesto sobre bienes inmuebles está sujeto de pleno derecho a un gravamen público sobre la propiedad inmobiliaria y el propietario debe soportar la ejecución forzosa sobre ese inmueble del título que declara el crédito fiscal.”

 Excurso: sobre los créditos públicos extranjeros

Aunque no sea una cuestión analizada directamente por el TJUE en esta sentencia, sí que nos sirve de excusa para hacer una pequeña digresión sobre el tratamiento concursal de los créditos públicos extranjeros. De hecho, es un problema que ha planteado, de forma tangencial, en la reciente sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla, de 24 de octubre de 2016, que resuelve la impugnación de la homologación del acuerdo de refinanciación solicitado por la sociedad Abengoa. En este caso, se alegó que uno de los acreedores afectados era un acreedor de derecho público mexicano y que en dicha condición debería gozar de la misma protección que los acreedores públicos españoles. Esto es, no debería quedar afectado por el acuerdo de refinanciación (vid. DA 4ª Ley Concursal, I (3) in fine). El juez rechaza este argumento por entender que la protección que prevé nuestra Ley Concursal en la DA 4ª se limita a los acreedores públicos tal y como se definen en el Artículo 2 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, esto es, a los acreedores públicos españoles.

No está de más darle una vuelta adicional a esta conclusión. La DA 4ª LC sólo habla de “acreedores de pasivos de derecho público”, lo cual inmediatamente plantea la duda de si alcanza también a los acreedores públicos extranjeros o no. A mi juicio, la forma adecuada de resolver esta cuestión es a partir de las soluciones  que prevé nuestro Derecho para las situaciones concursales. En concreto, los Artículos 39 del Reglamento de insolvencia y 217 (2) II de la Ley Concursal. El primero estable un principio de no discriminación entre los acreedores nacionales y los acreedores de otro Estado miembro, que alcanza también a los acreedores de derecho público. Además, el TJUE ha concluido que ese principio cubre tanto el derecho a insinuar el crédito como su tratamiento material:

“El Reglamento n.º 1346/2000 se fundamenta en el principio de igualdad de trato de los acreedores y en el principio según el cual sus disposiciones deben aplicarse independientemente de la naturaleza, comercial o de otro tipo, de los créditos garantizados por los derechos reales. Así, en cuanto a la posibilidad de que los acreedores presenten sus créditos por escrito en el marco del procedimiento de insolvencia, el artículo 39 de este Reglamento excluye cualquier discriminación de las autoridades fiscales y de los organismos de seguridad social de los Estados miembros distintos del Estado en cuyo territorio se ha iniciado el procedimiento de insolvencia” (pfo. 31)

En cambio, en relación a terceros Estados, el Artículo 217 (2) LC trata a los acreedores de derecho público como acreedores ordinarios, i.e. privados de cualquier privilegio, y sujetos a condición de reciprocidad. Esto significa, en definitiva, que hay que diferenciar: los acreedores públicos de otros Estados miembros de la Unión Europea deben ser tratados igual que los españoles (ex Art. 39 del Reglamento), mientras que los de terceros Estados, no (ex Art. 217 (2) LC).

Si se acepta que, a falta de una solución expresa, los mismos principios han de aplicarse en un escenario de reestructuración pre-concursal (lo que será indudable a partir de la entrada en vigor del nuevo Reglamento de insolvencia), la conclusión es que la sentencia del juzgado de Sevilla es convincente en su resultado, pero -a mi entender- no lo es tanto en su fundamento. No se trata de distinguir entre acreedores públicos nacionales y acreedores públicos extranjeros, sino entre acreedores públicos de otros Estados miembros de la Unión Europea y acreedores públicos de terceros Estados. Sólo los primeros deberían ser tratados igual que el acreedor público nacional a los efectos de la DA 4ª LC (y lo mismo valdría mutatis mutandi en relación al Art. 5 bis LC). Y, además, sin posible sujeción a condición de reciprocidad, ya que este mecanismo no es aplicable dentro de la Unión Europea. Esto es algo que debería ponderar el legislador nacional a la hora de privilegiar el crédito público: cualquier privilegio que confiera al crédito público nacional se extiende automáticamente a los otros 27 Estados miembros.


[1] Texto que será reemplazado a partir de junio de 2017 por el Reglamento 2015/848. Las referencias ser hará al texto vigente.

[2]    Esto requiere alguna matización para los casos de conflicto móvil, ya que el Estado miembro de localización del bien en el momento de constitución del Derecho real puede ser distinto del Estado miembro de situación en el momento de la apertura del concurso, vid. F. Garcimartin, “El régimen de las garantías reales sobre activos en el extranjero”, en AAVV, Las ejecuciones en el concurso de acreedores, (en prensa).

[3]    Ibid.

[4] El argumento de la Comisión tiene cierta enjundia: si la ratio del Artículo 5 del Reglamento es reducir el coste de financiación, i.e. promover la “concesión de créditos” como dice el considerando 25 del Reglamento, podría estar justificado reducir su aplicación a las garantías reales contractuales, no a las meras preferencias legales aunque sean in re.

Foto: Fachwerkhaus von 1744  — Leit / Wikipedia