Por Julián Bustamante Albert

 

Los hechos

La empresa cementera Corporación Uniland Sociedad Anónima (en adelante, Uniland) es una sociedad anónima familiar, cuyos socios son personas físicas o personas jurídicas controladas por esas personas físicas. Estas personas jurídicas socias de Uniland son sociedades que actúan como meras tenedoras de acciones por razones de carácter fiscal o de rentabilidad de los derechos económicos.

Para mantener el carácter cerrado de la sociedad y evitar la entrada de terceros no deseados, los Estatutos sociales de Uniland contienen limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones (arts. 8 y 9) que consisten en derechos de adquisición preferente a favor de la sociedad y subsidiariamente a favor de los socios (art. 8). No obstante, estas cláusulas no se aplican a las transmisiones entre socios ni a las transmisiones que se realicen a favor de sociedades controladas por los socios transmitentes (art. 9) que, consecuentemente, son libres.

El conflicto en Uniland surge porque los estatutos no regulan el supuesto de “transmisión indirecta”. Es decir, la transmisión a favor de un tercero de acciones o participaciones de una sociedad tenedora de acciones de Uniland. Si en lugar de transmitir acciones de Uniland directamente se transmiten acciones o participaciones de la sociedad socia se puede burlar la restricción estatutaria de la transmisibilidad, porque el tercero adquirirá de facto acciones de Uniland, aunque, formalmente, el titular de dichas acciones no haya cambiado, ya que sigue siendo la sociedad patrimonial tenedora de las acciones.

Los socios de Uniland eran conscientes de que las transmisiones indirectas podían producirse. Prueba de ello es que el Consejo de administración intentó, hasta por tres veces, modificar los estatutos para incluir en el ámbito de aplicación de la restricción, la transmisión indirecta, aunque sin éxito.

En este contexto, el día 29 de diciembre de 2005, la sociedad irlandesa CHR Holding Europe BV. (en adelante CHR) adquirió las acciones y participaciones de tres sociedades instrumentales que eran accionistas históricas de Uniland, Wimec Aktiengesellschaft Zug, Sagarra Inversiones SL y Freixa Inversiones SL (en adelante Wimec, Sagarra y Freixa respectivamente). Con ello, CHR adquirió de forma indirecta acciones de Uniland que representan el 26% del capital social de esta compañía.

La operación de transmisión indirecta se articuló de la siguiente manera: los días 4 y 21 de noviembre de 2005 un grupo de accionistas realizaron, mediante escritura pública, una venta de acciones a favor de la sociedad Wimec (sociedad controlada por ellos y, por tanto, una transmisión a la que no se aplicaban las restricciones estatutarias). Y el día 29 de diciembre de 2005, otro grupo de accionista realizó la misma operación a favor de Sagarra. El mismo día, las sociedades Wimec, Sagarra y Freixa vendieron las participaciones o acciones representativas de la totalidad del capital social de estas sociedades instrumentales a CHR.

El día 8 de febrero de 2006, Uniland demanda a las tres sociedades referidas y al grupo de accionistas qué vendió las acciones de estas tres sociedades. Solicita al Juzgado de lo Mercantil que declare nulas de pleno derecho las transmisiones antes descritas por fraude y violación del artículo 8 de los Estatutos de Uniland (titulado Restricciones a la transmisibilidad de las acciones).

La pregunta es, pues, si la transmisión indirecta supone una infracción de la cláusula limitativa de la transmisibilidad prevista en los estatutos

Para determinarlo, hay que atender al artículo 123 de la Ley de Sociedades de Capital que establece como regla general la libre transmisibilidad de las acciones de una sociedad anónima. En su apartado primero, el art. 123 dispone que

Solo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando […] estén expresamente impuestas por los estatutos.

Esta redacción del precepto legal ha llevado a la jurisprudencia a afirmar que la “derogación convencional de la regla general, por lo que tales cláusulas tendrán que ser establecidas de un modo expreso y claro, y habrán de ser interpretadas restrictivamente” (STS de 15 de junio de 1994).

Por tanto, si se introducen restricciones en los estatutos “han de configurarse con extremo cuidado, de manera que su mecanismo ha de ser perfecto y funcional” (STS de 25 de septiembre de 1996). Debe evitar una interpretación analógica o extensiva.

Sin embargo, en contra de la tesis jurisprudencial y la literalidad de la norma que validan la transmisión indirecta a favor de CRH, Uniland sostiene que la transmisión supone una infracción indirecta de las restricciones estatutarias. El cambio en el control de las sociedades instrumentales tendría como único objetivo burlar la aplicación de las limitaciones de los arts. 8 y 9 de los Estatutos. La sociedad adquiriente conocía estas cláusulas y actúa deliberadamente para obviarlas por lo que la adquisición indirecta supondría un fraude de ley, rectius, un incumplimiento indirecto de la cláusula contractual restrictiva de la transmisibilidad de las acciones. Como es sabido, el fraude de ley no es más que un incumplimiento indirecto de una norma jurídica. Su equivalente, respecto de un pacto contractual es el “fraude de cláusula”.

El fraude se fundamentaría en que hay una conducta aparentemente lícita ya que en los Estatutos no hay restricción expresa a la transmisión de las acciones de las sociedades accionistas de Uniland. Sin embargo, el resultado que produce esta conducta, al permitir la entrada de un tercero no deseado en la sociedad, es justo el prohibido por el art. 8 de los Estatutos. Por tanto, se está privando a la sociedad del derecho de adquisición preferente y, de forma subsidiaria, de los accionistas. En consecuencia, según la interpretación de Uniland, los arts. 8 y 9 sí son de aplicación a la transmisión indirecta.

Solución, ¿quién tiene razón?

En este caso, la cuestión a analizar no puede limitarse a la entrada de un competidor a través de la adquisición indirecta, sino que debe atender a las circunstancias de la sociedad que han facilitado la entrada de ese competidor. El problema, por tanto, no es ajeno a la compañía, sino que se encuentra en la propia compañía.

Si la sociedad deseaba conservar su carácter cerrado debería haber introducido en los Estatutos, de un modo preciso, las condiciones que deben reunir los adquirientes de las acciones, es decir, debería haber fijado el contenido exacto de la restricción para el caso de las transmisiones indirectas.

Podría señalarse, no obstante, que la prohibición de las transmisiones indirectas no necesita ser incluida expresamente en la cláusula estatutaria que restringe la transmisibilidad, del mismo modo que no es necesario que una norma legal prevea que puede infringirse por los particulares destinatarios de la misma de modo indirecto y amparándose en otra norma (norma de cobertura). La simple interpretación de la cláusula estatutaria conduciría a considerar incluida en su ámbito de aplicación la transmisión indirecta. Esta conclusión no es contradictoria con la simultánea afirmación por la jurisprudencia de no interpretar extensiva o analógicamente las cláusulas estatutarias que restringen la transmisibilidad de las acciones. Pretender que lo es sería tanto como no aplicar correctamente el art. 1281 CC.

Sin embargo, los comportamientos de las partes en relación con la cláusula estatutaria indican que no era voluntad de los socios considerar incluidas las transmisiones indirectas en la restricción estatutaria. Se habían producido transmisiones indirectas en el pasado y, en los últimos cinco años, Uniland había abordado posibles vías para regularlas sin que el Consejo de administración hubiera sido capaz de ofrecer una propuesta estatutaria que no fuera cuestionada por los socios. Uniland no puede, ahora, reclamar que la cláusula limitativa de la transmisibilidad de las acciones sea interpretada en un sentido determinado cuando queda demostrado que los socios no lo entendieron así en el pasado.


Foto: JJBose