Por Andrés Gutiérrez Gilsanz

 

Preliminar

La Ley del Deporte de 30 de diciembre de 2022 permite que el desarrollo del deporte profesional pueda ser gestionado por dos tipos de entidades, clubes deportivos, de naturaleza asociativa y sociedades anónimas deportivas, que son sociedades anónimas especiales.

Al regularlas, el texto legal, tras establecer una serie de normas comunes a ambos tipos de entidades, que buscan sobre todo la transparencia en cuanto a la propiedad de participaciones significativas y evitar la adulteración de la competición por medio de participaciones cruzadas, contiene unos preceptos específicos para las Sociedades Anónimas Deportivas (SAD) entre los que cabe destacar, por su originalidad en el panorama comparado, el que establece la introducción obligatoria en sus consejos de administración de al menos un consejero que se califica por la ley como independiente y que debe velar especialmente por los intereses de los abonados y aficionados.

Precisamente por este deber específico no sólo resulta errónea su calificación, sino que podría hacer surgir la duda sobre si, por su propia configuración legal como consejero con las mismas funciones que el resto, resulta apto para cumplir con la misión específica para la que ha sido creado.

Introducción

La Ley 13/1980, de 31 de marzo, General de la Cultura y del Deporte no imponía forma jurídica alguna para las entidades cuyo objeto fuera el deporte profesional.

Para su constitución, los clubes estaban simplemente sometidos a aprobación administrativa previa por parte del Consejo Superior de Deportes (en adelante CSD) y después debían inscribirse en el Registro de Asociaciones Deportivas.

Lo cierto es que se trató de un sistema que adoleció de falta de operatividad práctica en cuanto al control de los gastos, extendiéndose la idea de que no había responsabilidad por las deudas de los clubes.

El Plan de saneamiento de 1985, basado en ayudas públicas a los clubes deportivos deficitarios, realmente estimuló el despilfarro, de tal manera que el endeudamiento se descontroló. Se sintió entonces la necesidad de diseñar vías jurídicas para que los clubes deportivos pudieran obtener capital, pero también para que existieran una gestión profesional, la posibilidad de exigir responsabilidades, garantías de estabilidad para patrocinadores y una adecuada estructura para la toma de decisiones.

Con tal fin se promulgó la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que estableció un nuevo modelo de asociacionismo deportivo, distinguiendo entre Clubes deportivos elementales, de constitución simplificada y Sociedades Anónimas Deportivas (en adelante SAD), para el deporte profesional (1ª y 2ª A división de fútbol y 1ª división de baloncesto masculinas), estableciendo la obligación de conversión o adscripción de equipos profesionales, salvo lo establecido en la Disp. Ad. 7ª LD de 1990, esto es, clubes con saldo positivo en los ejercicios anteriores, que pudieron mantener la forma asociativa (Real Madrid CF, Club At. Osasuna, Ath. Club Bilbao y FC. Barcelona).

Posteriormente, el RD 1251/1999, de 16 de julio, de Sociedades Anónimas Deportivas, regulará con detalle las especialidades del tipo.

La Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, deroga la Ley 10/1990 y con ello la obligación de adoptar la forma de SAD para participar en competiciones deportivas oficiales profesionales estatales, de tal manera que pueden participar en las mismas tanto SADs como clubes deportivos.

En efecto, en la Exposición de Motivos de la Ley del Deporte de 30.12.2022 (en adelante LD) se alude al replanteamiento del modelo de participación en competiciones deportivas oficiales profesionales de ámbito estatal eliminando la obligatoriedad de SAD. Se reconoce expresamente la ineficacia del modelo anterior, que buscaba terminar con la insolvencia de los clubes deportivos profesionales, ya que, tras su implantación, se mantuvieron altos índices de endeudamiento y la insolvencia llegó a constituir un problema endémico, en especial en el fútbol profesional.

De hecho, se afirma, la recuperación actual no ha tenido que ver con la exclusión de otras formas jurídicas para la participación en las competiciones y sí en cambio con el establecimiento de sistemas de control económico por las entidades organizadoras de la competición a los participantes, además de con la promulgación del RDL 5/2005 de comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de competiciones de fútbol profesional.

Por eso se abre la participación en competiciones deportivas oficiales profesionales de ámbito estatal a Sociedades Anónimas Deportivas y a clubes deportivos, manteniéndose la competencia de las Ligas Profesionales para organizar y gestionar las competiciones que califique como profesionales el CSD (así se ha calificado por ejemplo a la 1ª división de fútbol femenina).

De esta manera, en la actualidad, desde el punto de vista de la forma jurídica de las entidades que pueden participar en competiciones deportivas oficiales estatales puede distinguirse entre:

  • Clubes deportivos en competiciones no profesionales, que se constituirán según la legislación de la Comunidad Autónoma correspondiente, de tal manera que el reconocimiento por la federación deportiva autonómica o por la Comunidad Autónoma vinculará a las Federaciones deportivas españolas, que podrán establecer, no obstante, mecanismos de registro y publicidad en su ámbito, aunque sólo con efectos informativos (art. 63 LD)
  • Entidades (Club deportivo ó SAD) en competiciones profesionales (arts. 64 a 74 LD), siendo profesionales las competiciones que decida el CSD (el art. 83 LD, establece la necesidad de constitución de una Liga profesional para organizarla).

En el texto de la Ley del Deporte se distinguen tres bloques normativos relativos a las entidades deportivas que pueden participar en competiciones profesionales estatales:

  • Cuestiones comunes
  • Régimen específico de las sociedades anónimas deportivas
  • Régimen específico de los clubes que participen en competiciones profesionales

 Cuestiones comunes a Clubes deportivos y SADs que pueden participar en competiciones deportivas profesionales estatales:

En cuanto a obligaciones (art. 64 LD), sólo podrán mantener un equipo en cada categoría. Si albergan varias secciones deportivas (por modalidad-especialidad o sexo) habrán de llevar contabilidad separada de cada sección (se prevé la promulgación de un reglamento sobre contabilidad) y asimismo habrán de elaborar un informe de auditoría anual y un informe de gestión que han de enviar al CSD y al organizador de la competición antes de su depósito. Además, el CSD puede exigir auditoría complementaria o informe de control específico (CSD designaría los auditores).

Por lo que se refiere a la inscripción (art. 65 LD), se prevé la obligatoriedad tanto de la inscripción en el Registro de entidades deportivas (después de inscribirse en el Registro Mercantil o Registro de Asociaciones), como de la afiliación a la Federación deportiva española y a la liga profesional.

Por otra parte, existe un deber de cesión de deportistas a selecciones españolas (art. 66 LD), que se regulará por reglamento. Además, el CSD velará por la compatibilidad de la participación en las selecciones españolas con el trabajo, los estudios o el carácter “amateur” del deportista.

Hay además un régimen especial en cuanto a participaciones significativas (art. 67 LD), de tal manera que se establece la obligación de comunicar al CSD la adquisición o transmisión del 5% de los votos o de acciones o participaciones sociales y es necesaria la autorización previa del CSD si se va a llegar a detentar el 25% de los derechos de voto o de las acciones o participaciones con la adquisición (aplicable también en el seno de un grupo o en el caso de existencia de vinculación que conlleve unidad de decisión).

En fin, se establece una rigurosa prohibición de participación en el capital de entidades de la misma competición, o de diferente competición, pero igual modalidad deportiva (art. 68 LD), que es absoluta entre entidades deportivas y del 5% para personas físicas o jurídicas. También se prohíbe la adquisición de derechos de voto o de acciones o participaciones que puedan adulterar, desvirtuar o alterar la competición.

Se prevé el control al respecto por parte del CSD, que podrá suspender a administradores o directivos o el derecho de voto o derechos políticos, si existiera negativa a informar, falsedad o si la designación de directivos, o los negocios sobre títulos, o los votos pueden adulterar, desvirtuar o alterar la competición. Además, es nula de pleno derecho la adquisición, si existiera contravención de las normas prohibitivas.

Por otra parte, las entidades deben informar periódicamente al CSD y a la Federación o a la Liga sobre la titularidad real en ellas y en las SADs debe existir obligatoriamente un libro registro de acciones nominativas, que ha de actualizarse inmediatamente tras cualquier transmisión y sobre el que tendrá derecho de examen el CSD.

Se prevé que se establezcan reglamentariamente limitaciones y prohibiciones ulteriores para evitar el control de otras entidades en la misma competición.

Régimen específico de las Sociedades Anónimas Deportivas

En cuanto a la constitución de SAD, según el art. 69 de la Ley del Deporte, el régimen lo constituye la Ley de Sociedades de Capital, con las especialidades de la LD y sus normas de desarrollo (a falta de nuevo desarrollo reglamentario, la LD de 2022 no ha derogado el RD 1251/1999 sobre SAD, modificado por RD 1412/2001, de 14 de diciembre) y demás normativa mercantil. Como especialidades se establece que en la denominación debe añadirse SAD y que el objeto social ha de ser la participación en competiciones deportivas de carácter profesional y, en su caso, promoción y desarrollo de actividades deportivas, así como otras actividades relacionadas o derivadas, siempre referidas a una única modalidad o especialidad deportiva.

Por lo que se refiere al Capital mínimo, de acuerdo con el art. 70 de la Ley del Deporte, se podrán establecer reglamentariamente criterios para la fijación de capital mínimo para las SADs, pero nunca podrá ser inferior al de la LSC para las sociedades anónimas (para el año 2024 la resolución de la presidencia del CSD de 13 de mayo de 2024; BOE de 21.5.2024, lo fija para la competición profesional de fútbol masculino en 5.253.851,81€ por aplicación del art. 3 del RD 1251/1999 sobre SAD- 25% de la media de los gastos realizados por los clubes y SAD en la temporada anterior).

En todo caso, el capital social habrá de estar completamente desembolsado desde el inicio y sólo mediante aportaciones dinerarias. Además, las acciones serán necesariamente nominativas.

En cuanto al Órgano de administración, el art. 71 LD establece que necesariamente habrá de adoptar la forma de Consejo de Administración en las SADs, con el número de miembros que establezcan los estatutos, si bien al menos uno de ellos deberá ser consejero independiente, que “deberá velar especialmente por los intereses de los abonados y aficionados”  

No podrán formar parte del Consejo aquellas personas a las que la LSC se lo prohíba; ni tampoco los sancionados por infracción deportiva muy grave en los 5 últimos años; los que trabajen para Administración Pública o sociedad participada públicamente que se relacione con sociedades de capital deportivas y los que en los 2 últimos años hubieran sido alto cargo de la Administración General del Estado o de entidades del sector público estatal, si el cargo se relacionaba con sociedades de capital deportivas.

Además, los miembros del consejo y los directivos no podrán por sí ni por persona vinculada ejercer cargo en otra entidad de la misma competición o, si fuera otra competición, de la misma modalidad deportiva.

En cuanto a la retribución de los consejeros, se declara aplicable el régimen establecido por la LSC.

Por otra parte, al artículo 72 LD prevé que las SADs que participen en competiciones profesionales podrán participar en mercados de valores según la normativa reguladora (Ley del Mercado de Valores de 2023 y demás normas aplicables), lo cual por ejemplo ya ocurre con el CF INTERCITY SAD cuyas acciones cotizan en el BME Growth desde el 29.10.2021.

En fin, se regula un peculiar régimen en cuanto a la enajenación de instalaciones en el art. 73 LD según el cual, si existiera la intención de realizar una enajenación onerosa de instalaciones deportivas propiedad de SAD, se establece legalmente un derecho de tanteo y retracto a favor de Ayuntamiento del lugar en que radiquen las instalaciones o de la Comunidad Autónoma y, subsidiariamente, el CSD.

Por lo que respecta al tanteo, los administradores de la SAD tienen el deber de comunicar al CSD la decisión de enajenar, el precio o contraprestación ofrecido, el nombre y domicilio del adquirente y las condiciones de la transacción. El CSD en 45 días, previo informe de la Liga profesional, traslada la información al Ayuntamiento y a la Comunidad Autónoma, los cuales tienen 45 días para poner a disposición de SAD el precio (tiene preferencia el Ayuntamiento) y si ninguno de ellos decide adquirir, puede hacerlo el CSD en 20 días y si este tampoco lo hiciera, podrá producirse la enajenación en las condiciones comunicadas.

Por su parte, el derecho al retracto corresponde al Ayuntamiento, Comunidad Autónoma o CSD si no hubo notificación de la intención de enajenar, o en ella no constaban todos los datos que exige la ley, o si el precio resulta inferior al notificado, o condiciones menos onerosas, o se enajena a persona diferente a lo notificado. El derecho caduca a los 30 días naturales desde la notificación fehaciente al CSD (que ha de hacer el adquirente) de las condiciones de la compra, mediante entrega de copia de la escritura o documento de formalización de la transmisión. El CSD lo comunica a Ayuntamiento y a la Comunidad Autónoma.

Régimen específico de los clubes que participen en competiciones profesionales

La única norma especial contenida al respecto en la Ley del Deporte se refiere a avales y se contiene en el art. 74 LD. En concreto se establece que si un club deportivo en competición profesional decide no constituirse en SAD, libremente en sus estatutos deberán establecer los requisitos para ser miembro de sus Juntas Directivas, tales como avales o antigüedad. El aval que en su caso se regule en sus estatutos, será exigible y ejecutable anualmente durante todo el período de gestión de la junta directiva en la forma que dichos estatutos dispongan

El erróneamente llamado consejero independiente de las Sociedades Anónimas Deportivas. Caracterización.

El artículo 71 de la Ley del Deporte establece la obligatoriedad de que el órgano de administración de toda SAD adopte la forma de consejo de administración. Al respecto la norma, si bien deja libertad a los estatutos en cuanto al número de miembros, establece que al menos uno de ellos deberá ser consejero independiente, “que deberá velar especialmente por los intereses de los abonados y aficionados”

 Según la ley, dicho consejero habrá de ser designado en atención a sus condiciones personales y profesionales, de tal manera que pueda desempeñar sus funciones sin verse condicionado por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.

En todo caso, la norma deja claro que el consejero o los consejeros independientes tendrán las mismas competencias que el resto de consejeros (art. 71. 5 LD).

En relación con su deber de velar por los intereses de los abonados y los aficionados se regula un sistema especial para su designación, que se hará “previa elección en urna”.

Se dispone al respecto que la elección será democrática y con las garantías que se establezcan tanto en los estatutos de la SAD, como las que se regulen reglamentariamente.

Tendrán derecho a participar como electores y candidatos los abonados o socios minoritarios de la SAD, o del club en que se integrara esta, que tengan además una antigüedad como abonados de 4 años en el día de tal elección y también los socios o accionistas no abonados que no puedan participar en la junta general de accionistas por ostentar una cantidad de capital inferior a la requerida para ello, siempre que sean mayores de 18 años para ser elegido y mayores de 16 años para elegir.

Se añade que la elección se realizará coincidiendo con la elección y mandato de los consejeros no independientes y mediante el sistema de un abonado y/o socio un voto.

En fin, según la norma, la asociación de aficionados del club con más socios, si la hubiere, presentará un candidato a esta elección sin necesidad de reunir los avales correspondientes, que para el resto de candidatos será de un 1% del censo.

Resulta claro que la introducción obligatoria de la figura del consejero independiente que ha de velar por los intereses de los abonados y aficionados tiene que ver con la especialidad de las sociedades anónimas deportivas. Se trata de sociedades mercantiles de capital con un objeto mercantil muy peculiar, que trasciende su carácter empresarial, por involucrar intereses económicos muy relevantes, que están sin embargo ligados íntimamente con el éxito en la competición deportiva, lo cual en concreto suscita además afectos y emociones de gran raigambre no sólo en sus socios, sino asimismo en sujetos ajenos a la propiedad del capital social.

Si la actividad deportiva profesional se detenta por un club deportivo, de naturaleza asociativa, el hecho de que los propios socios ostenten la propiedad en igualdad de participación y gestionen directamente la entidad asegura la contemplación inmediata en tal gestión de todos sus intereses, no sólo los económicos.

Sin embargo, en el caso de las sociedades anónimas deportivas, la mayoría del capital, que es la que nombra a los miembros del consejo de administración, puede llegar a estar en manos de sujetos o entes (particularmente fondos de inversión) preocupados fundamentalmente por los resultados económicos inmediatos de la empresa, no siempre coincidentes con los intereses de los aficionados, centrados exclusivamente en los buenos resultados deportivos.

El llamado por la ley consejero independiente pretende introducir en la gestión de las sociedades anónimas deportivas la contemplación del interés por el mayor éxito deportivo, desechándose otras posibilidades presentes en el derecho comparado como la obligatoriedad de que la mayoría del capital deba pertenecer siempre a los socios nacionales, o la necesidad de que exista un consejo asesor de la administración societaria integrado por aficionados.

En todo caso, la calificación, definición y régimen normativo legal de la figura, que adolecen de evidentes carencias y defectos técnicos, pueden hacer surgir dudas.

Debe quedar claro que el consejero independiente de las sociedades anónimas deportivas no es el consejero independiente de las sociedades cotizadas previsto en el art. 529 duodecies .4 de la Ley de Sociedades de capital, del que se ha tomado sin embargo su definición general.

En efecto, el llamado consejero independiente de las SADs, por ley, también, como el de una sociedad cotizada, ha de ser designado en atención a sus condiciones personales y profesionales, de tal manera que pueda desempeñar sus funciones sin verse condicionado por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos (art. 71 .1 II LD coincidente con el art. 529 duodecies LSC).

No obstante, por lo pronto, la Ley del Deporte no declara aplicables al consejero independiente de las SAD las circunstancias contenidas en la norma de la LSC, que impiden considerar a un consejero como independiente (art. 529 duodecies LSC), lo cual no significa que no puedan tomarse como referencia por analogía para excluir la independencia de algún sujeto concreto.

Además, el consejero independiente de las SAD no va a ser propuesto por una comisión de nombramientos (art. 529 quindecies .3 c) LSC), ni va a tener una posición o unas funciones concretas diferentes de las de otro consejero (vid. art. 529 duodecies .2 LSC: el consejero independiente no es consejero ejecutivo; art. 529 quaterdecies LSC: los consejeros independientes son mayoría y ostentan la presidencia en la comisión de auditoría; art. 529 quindecies LSC: los consejeros independientes son parte y ostentan la presidencia de la comisión de nombramientos y retribuciones), como sucede en cambio en la sociedad cotizada.

El consejero independiente de las SAD es designado por y entre los socios minoritarios y abonados y tiene las mismas funciones que cualquier otro consejero.

La clave está en que el llamado consejero independiente de las SAD, tal y como está configurado en la Ley del Deporte, no es un consejero independiente. Realmente es un consejero dependiente, dominical en la terminología de la LSC, con respecto al sustrato personal (no sólo social) que la ley define, un tanto embrolladamente, al delimitar el posible elenco de candidatos, así como su censo electoral en el art. 71. 5 II de la Ley del Deporte.

Por otra parte, el hecho de que según la ley deba “velar especialmente por los intereses de los abonados y aficionados” (art. 71. 1 LD) y asimismo tenga “las mismas competencias que se estipulen en los estatutos para el resto de consejeros” (art. 71. 5 LD) no implica contradicción alguna, ni potencial conflicto de intereses permanente que le impida cumplir con su función.

Como cualquier consejero de una sociedad anónima, estará sujeto al respeto en su desempeño de los llamados deberes fiduciarios y en último término a la contemplación en su actividad gestora del interés social. El hecho de que haya de velar especialmente por los intereses de los abonados y aficionados no implica que pueda contradecir en su labor en ningún supuesto el interés social.

Lo que sucede es que el interés social en una sociedad anónima deportiva es peculiar, de forma acorde con su especial objeto social. El objeto social es empresarial, pero empresarial deportivo.

En la realización del objeto social en la SAD se habrá de buscar por los administradores diligentes y leales la maximización del resultado económico empresarial, pero este estará indefectiblemente ligado al buen devenir deportivo. Cuanto mejores sean los resultados deportivos, mayores serán los potenciales beneficios económicos.

La labor del llamado consejero independiente cobrará entonces relevancia en aquellos supuestos de gestión en que esté implicado especialmente el futuro competitivo deportivo, que es realmente lo que interesa a los aficionados, pudiendo ejercer de contrapeso frente al resto del consejo, nombrado a instancia de la mayoría de capital, que en muchas ocasiones puede estar más pendiente, incluso exclusivamente, del beneficio económico a corto plazo.

Cuestión diferente será cual pueda ser la concreción material de sus funciones y su nivel de influencia real en la gestión.

Lo que asegura el régimen legal es que, en todo caso, en el órgano de administración de toda SAD habrá al menos habrá un miembro encargado de defender el componente deportivo del interés social, con pleno acceso al proceso de toma de decisiones de gestión.

Aunque en principio cabe imaginar que su poder de influencia individual en tal toma de decisiones pueda ser escaso, no debe minusvalorarse la presión que pueda llegar a ejercer sobre la administración de una entidad deportiva la “afición”, organizable en forma de masas humanas activas guiadas exclusivamente por emociones y defensoras de lo que consideran parte imprescindible de su patrimonio común inmaterial, capaces incluso de movilizar a instancias políticas en apoyo de sus reivindicaciones. Basta pensar en los múltiples convenios concursales de acreedores que, merced en concreto al apoyo de los acreedores públicos, lo cual no sucede en otros sectores empresariales, han logrado solucionar la insolvencia y salvar de la liquidación a numerosas entidades deportivas de honda ligazón con una población que se había movilizado al respecto. El consejero independiente canalizará tan peculiares sensibilidades en el consejo de administración de las SAD.

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