Santiago Mª Urrecha Espluga*

Introducción

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), dio su actual redacción al artículo 161: eliminó la referencia a las sociedades de responsabilidad limitada, cuyas juntas de socios eran las únicas que hasta entonces tenían reconocidas de forma explícita la facultad de impartir instrucciones al órgano de administración men materia de gestión.

Este trabajo pretende ahondar en la discusión histórica que esta facultad de la junta, desgranando los argumentos que sostenían que sólo debía reconocerse la posibilidad de que la junta dictara instrucciones en materias de gestión a los administradores a las sociedades de responsabilidad limitada, vetándola, sin embargo, para las sociedades anónimas. Con la Ley en la mano, ya no es discutible que esta facultad asiste a las juntas generales de todas las sociedades de capital. Previamente, se analizará el contenido y los límites de estas instrucciones en materia de gestión. Por último, se reflexionará acerca del peculiar caso de las sociedades cotizadas y la incidencia que esta facultad, reconocida a sus juntas generales de accionistas, puede tener.

Contenido y límites de las instrucciones

Aunque la Ley ha recogido la facultad que asiste a las juntas para impartir instrucciones, esto no quiere decir, necesariamente, que sin reconocimiento legal no puediera la junta impartir instrucciones. Más bien habría que entender, al contrario, que se requeriría una prohibición legal expresa para que los socios no pudieran dar instrucciones a los administradores. En principio, si no hay prohibición -y máxime si hay reconocimiento expreso- el fundamento ha de buscarse en el contrato social, y en la relación fiduciaria que existe entre administradores y propietarios del capital. Este punto de origen, es el que permite realizar un análisis crítico de los argumentos que se esgrimían en contra de la posibilidad de que esta facultad se reconociera para las juntas de sociedades anónimas.

Los “asuntos de gestión”

Parece que pueden distinguirse tres ámbitos dentro de la gestión de la sociedad (no se analizan aquí las modificaciones estructurales; estas son, claramente, competencia de la junta), a saber**,

  • La gestión ordinaria. Incluye las decisiones frecuentes en la administración de una sociedad. Decisiones que se integran en el curso ordinario del negocio, que no son de gran importancia económica, que deben tomarse con frecuencia y de forma relativamente rápida. Es claro, que esta gestión requiere de habilidades especializadas en la administración del negocio (business skills) y que la junta es un órgano inidóneo para llevar a cabo este tipo de gestión, razones que explican que parte de la doctrina niegue que la junta pueda inmiscuirse en estas materias argumentando que el órgano de administración debe disponer de cierta autonomía, so pena de perder su razón de ser, en un ámbito que es el esencial de su competencia, y que la junta es un órgano inidóneo para adoptar decisiones eficientes en estas materias, entre otras razones, porque no es un órgano permanente. La doctrina mayoritaria, si bien no discute que, efectivamente, la junta no es el órgano ideal para la gestión diaria del negocio, afirma que la Ley no impide que pueda intervenir.
  • La gestión extraordinaria. Comprende asuntos que no están en el curso ordinario de la empresa, pero que integran el esquema general del negocio. Se caracterizarían por ser decisiones de cierta o gran importancia económica, que se despliegan en un horizonte temporal amplio, y que no exigen demasiada celeridad a la hora de adoptarse, ni hacerlo con mucha frecuencia. Este tipo de asuntos, si bien requieren de habilidades de gestión (business skills), por sus propias características, puede suceder que los socios o accionistas deseen dictar instrucciones sobre esta materia. Dentro de estas decisiones se encuentran las decisiones de estrategia empresarial. Se ha dicho que estas decisiones marcan la marcha general de la sociedad, que la política empresarial es la flecha que señala cómo y por dónde debe desarrollarse el objeto social. Considerando que son los socios quienes determinan el objeto social en los estatutos de la sociedad, no hay motivos para impedirles que puedan impartir instrucciones más precisas de cómo debe desarrollarse ese objeto social.
  • La gestión estructural o fundamental. Este tipo de decisiones, si bien se encuadran dentro de la gestión o administración de la sociedad, afectan de manera directa al núcleo de la sociedad, en cuanto “afectan a la estructura organizativa de la empresa, de tal manera que cambian su identidad o naturaleza” (Paz-Ares). De lo anterior se colige que nada impide que la junta pueda impartir instrucciones al órgano de administración sobre estas materias, incluso que estas decisiones puedan ser propuestas por los accionistas.

Admitida la posibilidad de que las instrucciones de la junta se refieran a estos ámbitos de gestión, cabe plantearse el plano en que las instrucciones son eficaces y si la impartición de instrucciones conoce algún límite o, por el contrario, no encuentra constricción alguna.

Eficacia interna

La eficacia de las instrucciones la marca el propio precepto de forma clara, señalando que tendrán sólo validez interna. Como ya hiciera con el antiguo artículo 44.2 de la LSRL, el legislador reserva de forma exclusiva y excluyente la representación de la sociedad al órgano de administración. Se deriva, esta regla de protección de terceros, del mismo tenor literal del precepto, “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234” (artículo que se refiere al poder de representación de los administradores). De esta forma, queda protegida la seguridad del tráfico, pues las instrucciones operan en el plano de las relaciones internas entre el órgano de representación y la sociedad, creando un deber de cumplimiento interno, que en caso de no ser acatado puede producir consecuencias en orden a la revocación, y, si se genera un daño para la sociedad, a que se les exija responsabilidad.

Límites

Las instrucciones que imparta la junta al órgano de administración deben respetar un límite. Aunque hay autores que disienten, la doctrina mayoritaria parece decantarse por un límite difuso que restrinja el número de instrucciones que se pueden impartir. La formulación clásica de dicho límite es que el número de instrucciones impartidas, no “convierta a los administradores en meros ejecutores de los acuerdos adoptados por la Junta” (Martínez-Cortés Gimeno). Los argumentos para considerar que hay un límite intrínseco a las instrucciones de la junta pueden resumirse como sigue.

En primer lugar, el tenor literal del precepto. La referencia al adjetivo “determinados” no puede pasar inadvertida. Si el legislador no hubiese querido acotar las instrucciones, no habría empleado esta palabra. La determinación tiene una doble vertiente. Por un lado, indicar que las instrucciones no pueden ser vagas, pues siendo de obligado cumplimiento para los administradores y respondiendo éstos de su ejecución, el “cumplimiento” debe ser posible. Por otro, que la junta no puede impartir instrucciones indiscriminadamente ya que ha de pronunciarse sobre asuntos de gestión determinados”Es decir, determinados se usa como antónimo de totalidad.

A contrario, la determinación no exige especificar en los estatutos las materias sobre las que la junta pueda impartir instrucciones. El artículo 160, apartado j) de la Ley, permite a la junta arrogarse competencias de gestión, a través de los estatutos, pero esta no es la determinación a la que se refiere el precepto. En ambos casos, la protección de terceros sigue asegurada, pero mientras que el 160.j permite que la junta sea la competente en diversas materias, el 161 habilita a la junta para interferir en un ámbito que no es el suyo propio. Pero le habilita para asomarse, no para quedarse. La misma sistemática del texto legal parece mostrar cautelas, y diferencia esta situación incluyendo la posibilidad de impartir instrucciones en un artículo distinto – el art. 161 – al que recoge la enumeración de competencias propias de la junta – art. 160 -. Además, si de los dos órganos necesarios en cualquier sociedad de estructura corporativa, uno de ellos se convierte en mera marioneta de otro, si se le despoja o se le hace abdicar de sus funciones, claramente, se está pervirtiendo la estructura de la sociedad (en palabras de García Vidal: “la condición de órgano social presupone un componente competencial“). De ahí que la doctrina hable de injerencia de la junta en asuntos de gestión. Y esta terminología, es aceptada sin mayor discusión. Y por tanto, parece obvio pensar que las instrucciones de la junta no deben alcanzar un nivel que implique la abdicación del órgano de administración de sus funciones de gestión o, en palabras de Esteban Velasco “vaciar de contenido la función legal de los administradores“.

¿Una diferencia tipológica?

Muchos autores opinaban que ya con la regulación anterior no estaba vetada la posibilidad a la junta general de accionistas de dictar instrucciones (Martínez-Cortés/Gimeno, Recalde Castells, Esteban Velasco entre otros). A continuación analizaremos los argumentos que se empleaban contra la admisibilidad de tales instrucciones en la sociedad anónima. La discusión histórica, versaba sobre si esta facultad constituía una característica tipológica de las sociedades de responsabilidad limitada y, por tanto, no debía reconocerse esta posibilidad a la junta general de accionistas. Pacíficamente se acepta que la junta general es, en todas las sociedades de capital, el órgano soberano. Asimismo, se entiende que la sociedad de responsabilidad limitada tiene una naturaleza híbrida entre una sociedad de capital y una sociedad personalista, y es el paradigma de la sociedad cerrada. La sociedad anónima, sin embargo, refleja la sociedad abierta, de capital disperso, asociada a las grandes corporaciones y en la cual, el carácter personalista de socios que se interesan por la gestión es más bien escaso.

Por qué no sería una buena idea que la junta dé instrucciones a los administradores de una sociedad anónima: el accionista irresponsable

Las instrucciones que imparte la junta al órgano de administración, aunque tengan eficacia interna, son, prima facie, de obligado cumplimiento para los administradores. Esto, que en principio no plantea problemas, debe interpretarse junto con el artículo 236.2 LSC, en el que se establece la ineficacia exoneradora de los acuerdos de la junta que autoricen o aprueben decisiones de los administradores. Básicamente, se argumenta que la junta de accionistas no debería poder impartir instrucciones en materia de gestión a los administradores, pues el accionista no responde de las consecuencias de dichas instrucciones, ni tan siquiera exonera de responsabilidad al administrador que las ponga en práctica.

Se sostenía que los administradores de la sociedad anónima debían disponer de autonomía porque respondían de los actos que llevaran a cabo, aun cuando fuera la junta la que había adoptado el acuerdo que ellos habían llevado a término. Incluso, se admitió que la junta de accionistas podía impartir instrucciones, conforme a la regulación anterior, pero que estas no serían de obligado cumplimiento para los administradores por su régimen de responsabilidad, o bien, que el régimen de responsabilidad debería atenuarse. Sin embargo, este argumento debe rechazarse si se considera que el régimen de responsabilidad de los administradores de la antigua LSRL, remitía al régimen consagrado en la LSA y, por tanto, era idéntico. De tal forma que, si estos autores aceptaban la posibilidad de que la junta de socios impartiera instrucciones, sin perjuicio del régimen de responsabilidad de los administradores de la sociedad limitada, no se entiende que fuera impedimento, el mismo régimen, para los administradores de las sociedades anónimas.

El segundo problema que presenta el régimen de responsabilidad, parece haberse solventado por la doctrina, recurriendo a la consideración de los administradores como gatekeepers de la legalidad del orden societario. Si bien las instrucciones que reciben los administradores son de obligado cumplimiento, su régimen de responsabilidad les obliga a realizar un juicio técnico de las mismas. De esta forma, si la instrucción que reciben es contraria al interés social, antijurídica, contraria a la moral u orden público, o susceptible de causar daños a terceros, los administradores no sólo podrían no llevar a término la instrucción, sino que tienen la obligación de no cumplirla. Esta solución demuestra la coherencia del legislador permitiendo las instrucciones pero manteniendo a su vez el régimen de responsabilidad. De esta forma, tampoco podrán -los administradores- ampararse en que los actos lesivos hayan sido ratificados por la junta. Así, los administradores gozan efectivamente de cierto grado de autonomía, exigiéndoseles que realicen un juicio ex ante de la instrucción recibida. Es importante mencionar que no pueden apartarse del cumplimiento de la instrucción por criterios de oportunidad, en palabras de Esteban Velasco, la Ley

“no permite a los administradores rechazar la decisión de la junta general por meras razones de oportunidad y sustituirlas por otra a su juicio más conveniente empresarialmente. El sistema de distribución de competencias no lo consiente”.

Los administradores tienen la obligación de informar a la junta sobre los asuntos sobre los que esta delibera, y tendrán el deber de intentar evitar decisiones de la junta que consideren que no son tan acertadas para el negocio como podrían ser otras. Debe pensarse que el daño que se podría causar, no se origina por la adopción del acuerdo de gestión, sino por la ejecución, y la ejecución corresponde a los administradores.

Los administradores responderán ante la junta por la ejecución defectuosa o incompleta de las instrucciones impartidas. Sin embargo, parece más discutible que la junta pueda ejercitar una acción contra los administradores por la ejecución de una instrucción válidamente adoptada y cuya ejecución haya generado un daño para la sociedad, venire contra factum proprium non valet. Si el acuerdo adoptado por la junta es impugnable, los administradores deberán impugnarlo. Si los administradores se apartan de la instrucción por los motivos antes expuestos, por ejemplo, por ser antijurídica, la junta no podrá exigirles responsabilidad, pero, qué duda cabe, podrá apartarlos de su cargo.

El factor epistémico

El factor epistémico analiza la capacidad “técnica” que tienen los órganos de la sociedad para adoptar decisiones, según la naturaleza de las mismas, sobre la base de los conocimientos que caracterizan a un órgano y al otro (business skills el órgano de administración e investments skills la junta). En el ámbito de las decisiones de gestión se considera que los accionistas carecen de la capacidad para tomar adecuadas decisiones por la falta de información y de habilidades de gestión.

En efecto, se aduce que el accionista carece de la información adecuada para tomar las decisiones y tampoco es capaz de asimilar, analizar o elaborar la información necesaria para adoptarlas. Pero, aunque es cierto que el accionista per se, no acostumbra a tener toda la información necesaria para adoptar las decisiones, es importante recordar que pesa sobre el órgano de administración la obligación de informar sobre los aspectos financieros, técnicos y jurídicos relevantes, así como dar su opinión sobre la posibilidad de que se genere un daño, para que se pueda adoptar una decisión razonada.

También se afirma que los accionistas carecen de las habilidades necesarias para la gestión de la sociedad, frente al carácter de profesionales de los administradores. Pero la discusión versa sobre la posibilidad de que la junta dé instrucciones sobre determinados asuntos y, por tanto, no se discute que la junta no es el órgano adecuado para la gestión diaria. Además, aunque este argumento pudiera valer para los accionistas dispersos, no es de aplicación a los inversores institucionales, a quienes se les ha denominado como “gestores profesionales con un nivel superior de preparación y de conocimientos acerca de las complicadas materias que puede entrañar la gestión de una empresa” (Alonso Ledesma). Pero, aún más importante, el hecho de que no sea el órgano adecuado para la gestión diaria, no implica que los accionistas no puedan valorar u opinar sobre diversas opciones que afectan a sus intereses, no hay que olvidar que son los propietarios del capital y que la junta es el órgano soberano de la sociedad.

El factor operativo

El factor operativo se centra en la eficiencia de la toma de decisiones, argumentándose que la junta es un órgano poco adecuado para decidir los asuntos de manera cotidiana o urgente, por su inadecuación estructural y funcional. Esto es innegable, pero sobre aquellas decisiones de carácter extraordinario, y, especialmente, para las decisiones de carácter fundamental o estructural, no parece que el funcionamiento de la junta sea impedimento para ello. De modo que, aunque se acepte el argumento, éste no puede tener validez para distinguir entre los tipos de sociedades, ya que la inadecuación de la junta puede predicarse igualmente en la sociedad limitada como en la anónima.

El factor motivacional

El factor motivacional valora los incentivos que tienen los accionistas para tomar decisiones. Se ha argumentado que el accionista es apático o desinteresado, que sufre apatía racional. Se afirma así, que el accionista medio no tiene especial interés en la llevanza del negocio ni en la vida social. Se imagina al accionista como un inversor al que le importaría rentabilizar su inversión, pero no tanto el cómo. Esta concepción del accionista, responde a lo que en cotizadas se denomina accionista ahorrador o disperso. Generalmente, un accionista con un paquete de acciones que no es suficientemente grande para tener control alguno sobre la vida social, y al que volcarse en la gestión le generaría unos costes que sobrepasan los beneficios que podría reportarle. Se dice así, que los administradores protegen también los intereses de estos accionistas que no muestran interés por la gestión.

Este argumento no resiste dos sencillas reflexiones. En primer lugar, si el accionista realmente carece de interés, no querrá impartir instrucciones ni le importará el cómo se gestione la sociedad, de manera que no hay por qué establecer una prohibición. En segundo lugar, este accionista ahorrador no predomina en las sociedades cotizadas de nuestro país, a menudo controlada por un accionista o un grupo de accionistas. Por tanto, la cuestión dependerá de la estructura de propiedad de la sociedad, pues como señalaba Eisenberg el interés del accionista por participar en las decisiones estructurales de la sociedad es directamente proporcional al tamaño del paquete de sus acciones. Por otra parte, debe reiterarse que en las sociedades cuya estructura de propiedad está más atomizada, y en general en las sociedades cotizadas, los inversores institucionales tienen un interés y un papel en la gestión de la compañía muy relevantes.

El factor moral

El factor moral recoge la tendencia del accionista a anteponer su propio interés frente al interés social. Es decir, se teme que el accionista, de forma egoísta, emplee su voto persiguiendo su interés particular. Por tanto, se dice, la gestión debe quedar en manos de los administradores que son mediadores objetivos de los intereses que confluyen en la sociedad. Conviene recordar que los administradores persiguen el interés social, entendido este como el interés de todos los accionistas (visión contractualista). Con este argumento se pone de manifiesto el riesgo de que se confunda el interés social con el interés del socio mayoritario (abusándose de la minoría) o incluso el riesgo de fomentar mayorías interesadas. El hecho de que los accionistas ejerciten su voto pensando en sus propios intereses, siempre que sea de forma respetuosa con el deber de lealtad hacia el resto de socios, no es malo por sí mismo. Es así como se forma el interés social, y no puede pretenderse una absoluta homogeneidad de los fines con los que los accionistas invierten.

Además, la visión de los administradores como mediadores objetivos no es muy realista. La teoría de la agencia ya puso de manifiesto la falta de alineamiento de los intereses de los administradores y los socios sin olvidar que los administradores son nombrados por la junta y, por tanto, la existencia de un socio de control es del todo relevante. Pero, de nuevo, este problema no se presenta sólo en las sociedades anónimas, sino también en las limitadas.

Los riesgos para el interés social y para los administradores pueden conjurarse calificando, respecto de las instrucciones, a los administradores como gatekeepers. Los administradores deberán velar porque no exista abuso de la mayoría y por frenar las mayorías interesadas. Y, en caso de que el acuerdo suponga un abuso, tendrán la obligación de impugnarlo. No quiere decir esto que los acuerdos adoptados por la junta para la impartición de instrucciones deban serlo por unanimidad o sin disidentes, sino que dentro del juicio técnico que los administradores deben llevar a cabo, deben comprobar, también, que la mayoría no esté abusando de su posición. Los disidentes a su vez, y sin perjuicio de la posibilidad de impugnar el acuerdo si se dan los presupuestos, podrían ejercer la acción de responsabilidad, si los administradores ejecutan la instrucción y, pese al análisis ex ante que deben realizar, se origina un daño para la sociedad. Llevando a cabo este juicio técnico los administradores evitan que los minoritarios sufran abusos, pues bajo la hipótesis de un contrato social perfecto, es lógico pensar que el minoritario querría que el administrador fuera lo más independiente posible del resto de socios, con el fin de que este trate a todos por igual, sabiendo que está en una posición más desprotegida. Pero este temor queda despejado toda vez que los administradores llevan a cabo este juicio técnico.

En fin, debe recordarse que las instrucciones de la junta – a diferencia de las instrucciones a las que se refiere el art. 228 LSC – son legítimas porque son “instrucciones colectivas” – a diferencia del carácter “particular” o individual de las instrucciones a las que se refiere el art. 228 LSC – y, como dice Paz-Ares, los administradores sociales son mandatarios que han recibido un mandato colectivo: “la naturaleza colectiva del mandato determina que el mandatario, una vez nombrado, ya no pueda ser revocado por una fracción de los mandantes (quizá la que propuso su nombramiento) ni estar sujeto a sus instrucciones”.

El caso de las sociedades cotizadas

Para acabar, es de interés analizar el acierto de reconocer a las juntas generales de las sociedades cotizadas esta facultad. La Comisión de Expertos explicó en su Informe que precedió al Proyecto de ley de reforma de 2014 que, mediante las modificaciones normativas en materia de la junta general, buscaba “conseguir su más efectiva intervención en la actividad social y una mayor participación de los accionistas“. Aunque la sociedad cotizada es el paradigma de la sociedad abierta, no constituye un tipo social diferente al de la sociedad anónima. De hecho, la regulación que contiene la Ley de Sociedades de Capital, se remite a la regulación general de las sociedades anónimas en todo aquello que no se especifique, y al referirse a las competencias de la junta, amplía el elenco de competencias enumeradas, no veta la posibilidad de impartir instrucciones (contra, Alonso Ureba que parece calificar la sociedad cotizada como un nuevo tipo social, cuyos rasgos definitorios y sus principios tipológicos cercenarían la posibilidad de impartir instrucciones, sobre la base de una posición del consejo de administración que no se supedita a la junta general).

Los problemas que previamente se han expuesto se acentúan. Es más probable que surjan mayorías apasionadas; que la posición de los minoritarios sea más débil, o, sobre todo, que la apatía racional sea endémica. Aun así, también se agravan los problemas de agencia cuando estamos en sociedades cotizadas de capital disperso donde, a menudo, los consejos de administración actúan como verdaderos señores de la compañía, e incluso persiguiendo intereses propios. La dificultad radica en encontrar el equilibrio y conjugar ambas situaciones con la importancia creciente de los inversores institucionales.

En todo caso, es discutible el acierto del legislador en lo que a la sociedad cotizada se refiere por dos motivos. El primero es el factor operativo. Si, casi por definición, la junta es un órgano ineficiente para la adopción de decisiones en materia de gestión, es evidente que en el ámbito de las cotizadas su ineficiencia se incrementa. No sólo por la dificultad de reunir a todo el accionariado con cierta frecuencia, sino por los costes de hacerlo. Además, por los elevados costes de coordinación que sufren los accionistas dispersos para emitir una instrucción al consejo. Está en la eficiencia de la sociedad anónima abierta que la misma sea gobernada por el consejo de administración y no desde la junta. Pero la estructura de propiedad de la sociedad cotizada es variable, lo que hace difícil determinar qué es lo que querrían los socios bajo un contrato de sociedad originario, en condiciones ideales de deliberación. Y es difícil porque las características de los mismos son, por definición, muy distintas, en el tiempo y en contenido. Siendo esta la realidad de las cotizadas, la posibilidad de impartir instrucciones quizás deba reformularse. Porque es razonable pensar que quien invierte en Bolsa no busca interesarse por la gestión de la sociedad, sino obtener una rentabilidad; y la forma de asegurar la eficiencia económica de este sistema pasa por permitir que el consejo de administración lleve a cabo sus funciones -en las que están especializados- sin injerencias de la junta. Pero esta reflexión no puede conducir a negar la posibilidad de impartir instrucciones en cualquier caso, porque esta posibilidad constituye un sano recordatorio de que el poder último reside en los accionistas, “el futuro es imprevisible y puede ser que se presente la ocasión para contrarrestar un uso dudoso del poder por los administradores” (Paz-Ares). Esta reflexión debe conducir, pues, a una formulación distinta del precepto para las sociedades cotizadas. Así, haciendo uso de la libertad de configuración estatutaria, las sociedades cotizadas podrían prohibir dichas instrucciones en materia de gestión o incluir – como ha hecho alguna de ellas – un precepto que limite la competencia de la junta en esta materia

La Junta General solo podrá impartir instrucciones al Consejo de Administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones en asuntos de gestión mediante acuerdos que cumplan los requisitos de información y mayoría de las modificaciones estatutarias.


* Esta entrada es un extracto del Trabajo de Fin de Grado del autor

** Esta clasificación de las tareas de gestión está basada en la exposición en clase del profesor Paz-Ares de un trabajo en preparación.

Foto: Corner Office Joan Tubau