Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción

Lo previsto en la ley es que el Consejo pueda delegar sus facultades a favor, bien de un Consejero Delegado (o varios) o del Presidente del Consejo o bien a favor de una Comisión Ejecutiva., además de realizar encargos concretos y apoderar, convenientemente, a los encargados para cualquier actuación. El consejero delegado suele ser el primer ejecutivo de la Compañía mientras que cuando existe una Comisión Ejecutiva, es posible que tal función la desempeñe el propio presidente del Consejo de Administración − y de la Comisión Ejecutiva − o uno de los vicepresidentes aunque, naturalmente, pueden coexistir comisión ejecutiva y consejero delegado, sobre todo cuando en la Comisión Ejecutiva participa algún consejero no-ejecutivo. Cabe la designación de consejeros delegados “rotatorios” (RDGRN 24-XI-2010: cuatro consejeros-delegados rotatorios, de dos en dos. Dos, durante un año. Al cabo de un año, cambiaban automáticamente).

La Comisión Ejecutiva

es una figura extraña en un consejo de carácter supervisor. Si hemos sostenido que un collegium no puede gestionar cotidianamente la compañía, tampoco lo puede hacer un consejo “reducido” como es la Comisión Ejecutiva. Y si la razón de su creación es que el Consejo es demasiado numeroso, parece preferible reducir el número de miembros de éste. Lo habitual es que, cuando se delegan las competencias y existe Comisión Ejecutiva, se deleguen simultáneamente a favor de ésta y de un Consejero Delegado. En tal caso, existe el riesgo de que la Comisión Ejecutiva sustituya al consejo y, por tanto, debilite la función de supervisión de éste, de manera que los Códigos de Buen Gobierno exigen – para las sociedades cotizadas – que la Comisión Ejecutiva reproduzca la composición del consejo de administración en pleno. La Comisión Ejecutiva puede autoorganizarse y se le aplican supletoriamente las normas que rigen el Consejo. El régimen de impugnación de los acuerdos del consejo de administración se aplica también a los acuerdos de la comisión ejecutiva (art. 251 LSC).

La delegación permanente de facultades altera la propia naturaleza del órgano.

Lo característico de la delegación es que no se mandata al delegado para la realización de actos concretos, sino para el desarrollo de una actividad – la que correspondía al órgano delegante – y, por lo tanto, tiene carácter general. Los órganos delegados son órganos de la sociedad, lo que significa que el órgano delegado actúa con autonomía y con responsabilidad primaria por el ejercicio de las competencias delegadas, pero no son órganos independientes, en el sentido de que el Consejo puede recuperar las competencias delegadas destituyendo y sustituyendo al delegado y en el sentido de que los miembros de los órganos delegados han de ser miembros del Consejo de Administración (no se puede nombrar consejero-delegado a alguien que no sea consejero). Son órganos facultativos y subordinados al consejo, lo que significa que han de seguir las instrucciones de éste y rendir cuentas al consejo que mantiene, en todo caso, sus competencias de control y supervisión. No son órganos delegados las comisiones del consejo – v., arts. 529 quaterdecies y 529 quindecies LSC – u otros “colegios” que puedan crearse estatutariamente (“consejo asesor”, “consejo consultivo”…). Como dice Paz-Ares, “cuando el art. 249.1 LSC dispone que la delegación de facultades es optativa en realidad se está refiriendo a la delegación orgánica de facultades, no a la delegación contractual que pueda hacerse en un tercero (por ejemplo, en un director general)”, porque el Consejo ha de encargar la realización de los actos y negocios jurídicos necesariamente en algún individuo.

Apoderamiento general y delegación de facultades

Debe aclararse, de entrada, que el mero hecho de disfrutar de un “poder general” no convierte al apoderado en un administrador de hecho ni en administrador delegado.  El poder habilita al apoderado para vincular a la sociedad con terceros. El encargo o mandato, con carácter general, es lo que le convierte en un administrador (atribución o delegación de facultades). Por tanto, es imprescindible que el apoderado sea, también, encargado de la gestión social, es decir, que actúe como tal y realice actos de forma continuada en ejecución de dicho encargo.Un apoderado general podrá ser calificado como administrador de hecho sólo cuando, “de forma continuada desempeñe la actividad de gestión propia de los administradores sin someterse al mandato de éstos o con independencia de los mismos”, STS 8-II-2008, (v., Latorre, Nuria, RdS 2009-1, p 395). Si el socio de control designa a un tercero como administrador y luego le “ordena” que le otorgue un apoderamiento general, habrá que considerar al socio de control como administrador de hecho.

En el carácter permanente se pretende establecer la diferencia entre un apoderamiento en términos generales a favor de un consejero y una delegación de facultades. Pero, a efectos prácticos, no se ve la diferencia y se evita cumplir el requisito de mayoría reforzada (2/3) necesaria para la delegación permanente de facultades (art. 249.3 LSC). Al respecto, la jurisprudencia no es unívoca. Así, en la STS 19-II-1997 se lee que

no hay ningún fraude a la ley que reprimir cuando el Consejo de Administración, en uso de las facultades…  ha efectuado el nombramiento de un Apoderado General en la persona de un Consejero y no lo ha designado Consejero-Delegado. No hay ninguna norma imperativa que obligue a que el apoderado no pertenezca al Consejo de Administración, ni tampoco existe otra que delimite las facultades que ha de tener el apoderado para diferenciar su figura de la del Consejero-Delegado, de tal manera que la concesión más o menos amplia de los poderes califique jurídicamente su figura con independencia de la voluntad de las partes. El fraude de ley exige ante todo que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, que aquí no se ve por parte alguna

V.,, M. SÁNCHEZ RUIZ, “Apoderamiento general a favor de un Consejero. STS 19-II-1997, RdS  9(1997), p 347 ss., p 355.

La STS 30-VII-2001 parece basar la distinción, correctamente, en que el apoderamiento hace referencia a las relaciones de la sociedad con terceros, mientras que la administración (y, por tanto, la delegación de facultades) hace referencia a la gestión de la compañía y del contrato social (convocatorias, formulación de cuentas, propuesta de adopción de acuerdos en la Junta…). En todo caso, el apoderamiento realizado por el Consejo a favor de un consejero con carácter general, incluye – por el contexto en el que se realiza – un mandato para gestionar la sociedad, de modo que la STS 19-II-1997 no es correcta. En general, habrá fraude de ley y, si no lo hay, habrá que entender que no se ha producido una delegación de facultades por parte del Consejo y, en consecuencia, que éstas le siguen perteneciendo. Se considera válido que “un poder general otorgado por uno de los dos administradores solidarios de una sociedad limitada a favor de la persona física que ejerce el otro cargo de administrador solidario” (RDGRN 18-VII-2012).

En todo caso, el otorgamiento de un poder general por parte del Consejo a uno de los consejeros o a un directivo cuando haya de calificarse como una delegación  encubierta no evita la aplicación de las normas sobre responsabilidad del delegado como resulta del art. 246 LSC que extiende la responsabilidad de los administradores al “consejero-delegado de facto”, es decir, al que ejercite las competencias delegadas en virtud de un apoderamiento en lugar de en virtud de un acuerdo de delegación de facultades. El art. 236.4 LSC es un precepto muy significativo “porque presupone que en una organización compleja siempre hay alguien sujeto a los deberes fiduciarios propios del consejero delegado. Precisamente por ello establece que, cuando no exista delegación orgánica de facultades, corresponderá a “la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad” la posición y responsabilidad del consejero delegado. Es decir, presupone que cuando la sociedad opta por el consejo como forma de administración, siempre habrá una delegación de la función técnica de gestión” (Paz-Ares, InDret, 2018, p 44).

En el plano externo, las diferencias que permanecen derivan del carácter de administrador – delegado que tendría el consejero delegado o la comisión ejecutiva y que no tiene el apoderado general. Esto significa que los límites incluidos en el poder general serían oponibles a terceros que contratasen con él mientras que los límites impuestos al administrador delegado no lo son por aplicación del art. 234 LSC.

De acuerdo con la RDGRN 13-II-2018 no pueden inscribirse los poderes que “desnaturalicen” el sistema de representación orgánica recogido en los estatutos, es decir, que, a través de poderes recíprocamente otorgados por los administradores mancomunados, el sistema de administración se convierta en uno de administradores solidarios. Tampoco pueden inscribirse los apoderamientos generales otorgados por administradores únicos a favor de terceros cuando autoricen para autocontratar e incluso donar activos sociales: si el administrador no podría autocontratar mas que cuando esté excluido el conflicto de intereses (o haya obtenido la dispensa correspondiente por parte de la junta), tampoco ha de poder otorgar un poder que autorice al apoderado a autocontratar (RDGRN 11-IV-2016). Dice la DGRN que

“Ciertamente los administradores mancomunados pueden concederse poderes solidarios con carácter recíproco hasta el importe de seis mil euros, pero sometido al régimen de la representación voluntaria y no orgánica de la sociedad, siendo ese poder recíproco susceptible de ser revocado unilateralmente por cada uno de los administradores mancomunados (cfr. Resolución 15 de marzo de 2011)».Es evidente que, por las mismas razones, no puede admitirse que mediante prestación de consentimiento anticipado pueda combinarse la administración mancomunada con la solidaria respecto de ciertos actos o hasta cierto importe”.

El acuerdo de delegación

El Consejo puede crear órganos delegados aunque nada se haya previsto en los Estatutos (art. 249.1 LSC). Los dos tercios necesarios para adoptar el acuerdo de delegación de facultades se calculan sobre el número total de miembros del consejo, de manera que no se descuentan, para su cálculo, las vacantes (ej., si el consejo tiene 9 miembros y hay dos plazas vacantes, los dos tercios son 6 y no 5, RDGRN 25-VIII-1998). La inscripción en el Registro Mercantil de los delegados es constitutiva (art. 249.2 LSC), lo que debería modificarse puesto que perjudica a los terceros. En todo caso, el art. 152 RRM prevé que la eficacia de la inscripción de los órganos delegados se retrotraiga al momento de la realización de los actos por el administrador delegado desde la fecha del nombramiento, de manera que habrá que entender que los actos realizados por los administradores delegados antes de la inscripción de su nombramiento son válidos pero condicionados a dicha inscripción

Como hemos dicho, el Consejo puede delegar prácticamente todas sus competencias de gestión y, lo habitual es que, en el acuerdo de delegación no se haga una enumeración de las competencias delegadas sino que se deleguen todas las que lo sean legal y estatutariamente (las indelegables se encuentran listadas en el art. 249 bis LSC y en el art. 529 ter LSC para las sociedades cotizadas). La delegación comprende la representación de la sociedad. Si la delegación se hace a favor de más de un consejero-delegado, habrá que determinar su régimen de actuación (solidaria o mancomunada).

Aunque son, analíticamente, dos cosas distintas la creación del órgano delegado y la cobertura del puesto correspondiente, la Ley parte de que ambos son parte del mismo acuerdo del Consejo: el consejo delega sus facultades a favor de personas concretas. La competencia del Consejo para nombrar delegados es exclusiva e indelegable y la mayoría de la doctrina entiende que no puede atribuirse estatutariamente a la Junta General. Según el art. 249.3 LSC, el consejero que recibe la delegación participa en la adopción del acuerdo de delegación de facultades (art. 228 c LSC) pero no puede hacerlo en la aprobación del contrato de administración.

La destitución del consejero-delegado se hace por la mayoría ordinaria, no la reforzada de 2/3 (RDGRN 10-XI-1993). La renuncia al cargo delegado no implica la renuncia al cargo de consejero. Si no se nombran nuevos delegados, hay que entender que el acuerdo del Consejo implica la revocación de la delegación de facultades. La inscripción del cese en el Registro Mercantil es, a diferencia del nombramiento, declarativa. La doctrina admite que una persona jurídica pueda ser nombrada consejero-delegado.

No son delegables, de acuerdo con el art. 249 bis LSC, las facultades asociadas a la  función de supervisión. Por tanto, la supervisión de las comisiones en el seno del consejo y de los órganos delegados (incluyendo su nombramiento y destitución y la de los directivos que reportan al consejo); la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad; la autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230; la propia organización del consejo (incluyendo la remuneración); las relaciones con los accionistas, lo que incluye la formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada; la convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos, la formulación de las cuentas y su presentación a la junta. En fin, la política relativa a las acciones o participaciones propias y las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas. Se puede decir que también son indelegables las materias que, por afectar a la estructura financiera de la empresa están estrechamente vinculadas al deber de contabilidad que el ordenamiento impone a los administradores, como la propuesta de reducción del capital en caso de pérdidas (arts. 320 ss LSC), el informe que ha de justificar la exclusión del derecho de suscripción preferente (art. 308.2 a LSC) o la facultad de acordar la distribución entre los accionistas de cantidades a cuenta de dividendos (art. 277 LSC).

En las sociedades cotizadas, deben quedar en manos del Consejo y no ser delegadas la orientación de la política general de la compañía; el control de las instancias de gestión y las relaciones con los accionistas. Que no sean delegadas significa que el Consejo en pleno se reserve la decisión sin perjuicio de que encargue a comisiones del Consejo la preparación de informes y la propuesta de decisiones. El Consejo, en estos casos, debe supervisar la actuación de los ejecutivos manteniéndose informado sobre la marcha de la sociedad, sobre los riesgos de la actividad y participando en la toma de decisiones estratégicas. Por ejemplo, en la realización de adquisiciones de empresas de tamaño significativo. Esta participación puede limitarse a presentar la operación al Consejo de forma resumida pero suficiente para que sujetos que no están en el día a día de la gestión puedan comprenderla y valorar sus efectos en términos de riesgos y oportunidades.

El presidente del Consejo

A menudo, el presidente del Consejo simultanea dos conjuntos de funciones bien distintas. De un lado, puede ser el primer ejecutivo de la compañía y, como tal el “jefe” de la empresa. De otro, es el presidente de un órgano social. Se ha discutido mucho acerca de la conveniencia o no de separar ambas funciones en las sociedades cotizadas. Si el Consejo de Administración es un órgano de supervisión de los gestores, resulta chocante que el presidente del órgano de supervisión sea, a la vez, el principal “supervisado” además de que, según hemos visto, una de las funciones fundamentales del Consejo es la de destitución de los ejecutivos de la compañía. De ahí que deban separarse ambas funciones o, en caso de no hacerlo, deba designarse un vicepresidente del Consejo con ciertas funciones de “consejero coordinador” de los consejeros no ejecutivos del Consejo (Art. 529 septies). (Sobre la separación entre ambas funciones, v., Cazorla, Luis, Presidente Ejecutivo y Gobierno Corporativo de Sociedades Cotizadas en España, Madrid 2013).

Las funciones del presidente del Consejo de Administración, en cuanto presidente de un órgano colegiado, son la de convocatoria, dirección de los debates, prórroga y suspensión de la reunión y formalización y certificación de los acuerdos, pero no tiene, en principio, la representación del Consejo. En cuanto a la convocatoria, si no se ha previsto expresamente en el Reglamento del Consejo, el Presidente no puede ser sustituido por ningún otro miembro del Consejo (RDGRN 6-IV-1999). El Secretario del Consejo tiene a su cargo asegurar la legalidad de la actuación del mismo y certifica los acuerdos aunque tal facultad puede estar atribuida a otros miembros del Consejo, lo que puede hacerse de forma subsidiaria o alternativa (RDGRN 28-IV-2005, 30-IV-2005, BOE 30-VII).

Es dudoso que pueda nombrarse consejero-delegado a una persona jurídica

La delegación de funciones por parte del consejo a favor de una persona jurídica hace de imposible cumplimiento las obligaciones del consejo en relación con la delegación. Si el consejo responde in eligendo, in vigilando e in instruendo de los actos del delegado ¿cómo puede hacerlo cuando ha designado a una persona jurídica como delegado siendo así que corresponderá a ésta designar a la persona física que realizará efectivamente las funciones delegadas? ¿Cómo puede el Consejo de Administración evaluar las cualidades y la idoneidad para el cargo del consejero-delegado si éste es una persona jurídica? Si el Consejo nombra a la persona jurídica pero su designación va orientada (se hace intuitu el individuo que será designado como persona física representante de la persona jurídica) a la persona física representante de la persona jurídica, el consejo tendría que impedir a la persona jurídica ejercer su derecho a cambiar a la persona física representante. De manera que es más seguro decir que el consejo no puede delegar sus funciones a favor de una persona jurídica. Cuando la delegación del Consejo se hace a favor de una Comisión Ejecutiva, la doctrina afirma que la obligación de celebrar el contrato – se aplica al presidente ejecutivo de tal comisión – que será frecuentemente, a la vez, consejero-delegado y a los miembros de la comisión que tengan atribuidas funciones ejecutivas.

El consejero delegado de facto incluye a aquellos consejeros que, sin ser designados formalmente consejeros delegados, realizan el mismo tipo de funciones ejecutivas que suele desempeñar un consejero delegado. El ejemplo más claro sería el de aquellos consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, mediante la atribución de un poder general de decisión sobre el ejercicio de la actividad empresarial que, según las reglas típicas del Derecho mercantil codificado, tenderá a ir acompañado de un apoderamiento también general. El caso típico es el de un consejero al que se nombre director general de la sociedad pero también, de acuerdo con la doctrina, los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas de carácter sectorial (consejero que funge como director financiero).