Por Jesús Alfaro Águila-Real
A propósito de la Sentencia en el asunto C-286/24 Meliá Hotels International (PT)
A la Comisión Europea parece importarle un bledo la prosperidad de los europeos: que se siga sancionando a empresas europeas por incurrir en restricciones verticales de la competencia es una abominación que reduce la competitividad de las empresas europeas.
La sanción de la Comisión Europea a Meliá
- Meliá firma un contrato con el turoperador TUI para Alemania, Austria y Suiza. En ese contrato aparece una cláusula que reza: “Este contrato solo es válido para reservas realizadas por consumidores residentes en Alemania, Austria y Suiza.”
- Esto significaba que si un consumidor portugués o español encontraba en Internet una buena oferta de TUI para un hotel Meliá en Mallorca y quería reservar, el touroperador debía rechazar la reserva porque la persona no residía en uno de los países autorizados (Alemania, Austria, Suiza).
- Es decir, las cláusulas hacían que el contrato fuera “válido solo para reservas de consumidores residentes en determinados países”, de modo que Meliá podía rechazar la reserva si el consumidor no residía en esos países.
- TUI no podía dirigir publicidad ni ofertas (ventas activas) a consumidores portugueses o españoles y, lo que la Comisión considera ilegal, tampoco podía aceptar solicitudes espontáneas (ventas pasivas).
El resultado era que un consumidor español, portugués, alemán o francés, por ejemplo, no podía beneficiarse de una oferta más barata disponible en otro Estado miembro a través de un turoperador distinto, porque el contrato impedía a ese otro turoperador venderle el alojamiento si no tenía la “nacionalidad o residencia” que Meliá definía como permitida. Estas restricciones operaban tanto sobre ventas activas (esfuerzos de venta dirigidos a consumidores de otros Estados miembros) como sobre ventas pasivas (responder a solicitudes espontáneas de esos consumidores). Las segundas están prohibidas en el Derecho de la competencia porque su efecto es —dice la Comisión— compartimentar mercados dentro del EEE. Y dice la Comisión también que esta conducta es una «restricción vertical por objeto, es decir, una práctica que, por su propia naturaleza, se presume lesiva de la competencia sin necesidad de acreditar efectos concretos sobre precios o cantidades», lo que releva a la Comisión de probar que la conducta de Meliá tuvo algún efecto sobre el mercado.
Estas restricciones verticales no son acuerdos entre empresas en el sentido del artículo 101.1 TFUE, digan lo que digan el TJUE y la Comisión Europea.
Son conductas unilaterales, no acuerdos entre «fabricante y distribuidor»
No puedo desarrollar aquí esta afirmación pero el avisado lector puede convencerse de su corrección preguntándose por qué la Comisión Europea (en este asunto y en prácticamente todos los asuntos semejantes) no sancionó a los touroperadores que eran la contraparte del presunto «acuerdo». La investigación inicial incluía a Kuoni, REWE, Thomas Cook y TUI, pero se cerró respecto de ellos. La Comisión consideró que Meliá había «impuesto» la restricción en sus contratos. Pero esa afirmación es una sandez. Meliá no puede imponer nada a los touroperadores. La relación entre hoteles y touroperadores está desequilibrada competitivamente pero a favor de los touroperadores. Los ingresos de Meliá (~€2.000 millones) son una fracción de los ingresos típicos de los grandes turoperadores europeos, de modo que no es correcto alegar que Meliá tenía un poder contractual económico superior.
Los ‘acuerdos’ verticales no son acuerdos entre competidores y el 101.1 TFUE prohíbe los hard core cartels
Los únicos acuerdos relevantes para la prohibición de cárteles contenida en el artículo 101.1 TFUE son los acuerdos entre competidores (efectivos o potenciales), esto es, los acuerdos de precios o de reparto de mercados, básicamente. Estas deberían ser las únicas conductas consideradas «restricciones por objeto», tal como ha venido predicando —con un éxito relativo— el que fuera Abogado General y Juez del TJUE Nils Wahl y como vengo predicando en mis publicaciones desde hace veinte años. Inmediatamente explicaré por qué este «acuerdo» entre Meliá y los touroperadores no puede, en principio, restringir la competencia que no existe entre ellos.
La Comisión no debió sancionar a Meliá ni a Loewe
La conducta de Meliá no era idónea para compartimentar el mercado único
Meliá estaba tratando de compartimentar, en efecto, pero no el mercado único europeo sino a ¡su propia clientela! Como hacen todas las empresas que se comportan racionalmente.
En efecto, con las cláusulas descritas incluidas en los contratos con los touroperadoress, Meliá podía discriminar. Si la disposición a pagar —willigness to pay— de los consumidores españoles y portugueses por una habitación en un hotel Meliá es mayor que la de los consumidores suizos [¿Por qué? Por muchas razones: porque hay más competencia por los clientes suizos que por los clientes portugueses ya que los clientes portugueses viajan menos al extranjero que los suizos; porque los clientes portugueses aprecian más la calidad de los hoteles Meliá porque los conocen mejor que los clientes suizos y, por tanto, están dispuestos a pagar algo más por alojarse en ellos en relación con alojarse en un Hilton, etc., etc.], Meliá no se estaría comportando racionalmente si no ofreciese precios más bajos a los consumidores con menor disposición a pagar (los suizos) y precios más altos a los consumidores con mayor disposición a pagar (los portugueses). De esta forma maximiza sus ingresos presentes pero también maximiza sus ingresos futuros porque espera, en el futuro, que los clientes suizos, una vez que hayan ‘probado’ los hoteles Meliá, repitan y, esta vez, sin descuento alguno respecto a las tarifas que carga a los clientes que «más aprecian» alojarse en un hotel Meliá. Ese día, Meliá dejará de limitar sus ofertas a los clientes suizos.
Como dice Arnold Kling, la discriminación de precios lo explica todo. Toda la conducta de las empresas está dirigida a sacar el máximo de cada cliente. ¿Por qué no lo logran? Porque cada empresa – Meliá – está en competencia con otras empresas —Marriott, Hilton, Barceló, NH, Occidental…— que están haciendo lo mismo. De modo que si Meliá quisiera explotar a los consumidores portugueses y cobrarles más que a los consumidores suizos o viceversa, las otras cadenas hoteleras que operan en Portugal y en Suiza se lo impedirían ofreciendo precios algo más bajos. Solo si Meliá fuera una empresa dominante en Portugal podría discriminar exitosamente a los huéspedes portugueses que pagarían más que los suizos ¡por una habitación de hotel!, no por una habitación en un hotel Meliá! Ahí estaría el daño para la competencia y para el consumidor portugués: que está condenado por la conducta del hotelero dominante a pagar precios más altos por una habitación de hotel de los que paga un huesped suizo o alemán.
La Comisión Europea solo puede sostener que la conducta de Meliá tenía por objeto compartimentar el mercado único sobre la base de realizar una definición absurda del mercado relevante. ¿Cuál es el mercado en el que la conducta de Melià ha podido falsear, restringir o impedir el juego de la competencia? ¿El mercado de los hoteles? ¿El mercado de las reservas hoteleras? ¿Qué cuota de mercado tiene Melià en el mercado de los hoteles del Espacio Económico Europeo o en el mercado de las reservas hoteleras? En términos de facturación, inferior al 1 %. Eso quiere decir que Meliá carece de cualquier poder de mercado en un sector tan atomizado como el hotelero y en el que hay grupos que facturan mucho más que Meliá (grupos norteamericanos, por cierto).
No restringe la competencia quien quiere, sino quien puede. Con los acuerdos de cártel podemos presumir que los cartelistas no solo quieren sino que pueden restringir la competencia, porque en otro caso, no se cartelizarían. Pero la conducta de Meliá se explica por razones perfectamente racionales ¡individualmente!, es decir, sin necesidad de un acuerdo con sus competidores y era inidónea para restringir la competencia y, por ende, para compartimentar el mercado único. Sencillamente afectaba a menos del 0,001 % de las reservas hoteleras (cálculo a ojo de buen cubero suponiendo que esa práctica afecta al 1 % de todas las reservas de Meliá y que Meliá acapara el 1 % de todas las reservas hoteleras de Europa). ¿Cómo puede ser coherente sancionar a Meliá por esta práctica cuando si la práctica la hubiera llevado a cabo un operador dominante, no se habría considerado suficientemente relevante para constituir un abuso de posición dominante? (v., Los descuentos como abuso de posición dominante: la sentencia Intel del Tribunal de Justicia).
Si la conducta afecta solo a una parte despreciable del mercado único, ha de considerarse inidónea para compartimentarlo y, por ende, no puede sancionarse sin infringir principios básicos del derecho sancionador, ni siquiera aunque exista el riesgo de que todos los operadores hagan lo mismo que Meliá. Tal situación debería tratarse a través de la prohibición de cárteles o de conductas concertadas.
Naturalmente, como hay gente pa tó, los hay que todavía pretenderán definir el mercado como el de «las reservas hoteleras de Meliá», mercado en el cual, obviamente, Meliá tiene una cuota del 100 %. Es la conocida falacia del «monopolista de la propia marca«.
Por último, imaginemos que Meliá, advertido por sus asesores de la irracional política de competencia de las instituciones europeas cambia de estrategia y, en sus contratos con TUI incluye una cláusula por la cual TUI solo podrá contratar reservas con varones de más de 1,75 y mujeres que midan más de 1,68 cm. A tal efecto, preguntará al potencial cliente por su estatura. Meliá ha averiguado que alemanes, austríacos y suizos miden más que eso en un 90 % pero que solo el 10 % de los portugueses son tan altos. Meliá habría conseguido el mismo efecto discriminador pero no podría acusársele de «compartimentar» el mercado europeo.
La Comisión Europea infringe el artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
La tesis según la cual el artículo 101.1 TFUE tiene como objeto de protección la unidad del mercado europeo y, por tanto, incluye una prohibición a los particulares para que «erijan» barreras al comercio entre Estados miembros tiene su origen en la malhadada sentencia Grundig-Costen que debería ser overruled expresamente por el Tribunal de Justicia (v., J.A. Delenda est Consten-Grundig or Why Europe Needs a Bork/Delenda est Consten-Grundig o porqué Europa necesita un Bork, Derecho Mercantil, 2014). La erección de barreras al comercio entre Estados por particulares ha de analizarse en el marco del artículo 102 TFUE porque solo las empresas dominantes pueden compartimentar el mercado europeo (v., el caso Viking y las Conclusiones del Abogado General Maduro sobre la interacción entre las libertades de circulación y el derecho de la competencia). La Comisión Europea no puede aplicar el Derecho de la Competencia de forma incoherente con las libertades del Tratado y los derechos de las empresas que incluyen, no solo los derechos de defensa en caso de sufrir sanciones administrativas, sino el derecho a actuar en los mercados de la forma menos reglamentada posible (en esto consiste la esencia de la libertad de empresa: en maximizar la libertad de actuación de las empresas). Esto se traduce en que no puede calificarse una conducta empresarial como una restricción de la competencia ¡y menos por su objeto! sin que la autoridad demuestre su idoneidad para restringir o falsear la competencia y una conducta que afecta a menos de un 0,001 % del mercado es inidónea para tal fin.
Por tanto, la conducta de Meliá es perfectamente legítima y está amparada por la libertad de empresa, libertad que está consagrada en todas las constituciones nacionales europeas (art. 38 CE) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 16). La doctrina que aplica la Comisión Europea a las restricciones verticales cuando la empresa sancionada no tiene posición dominante es contraria a la libertad de empresa. Esperemos que el TJUE tenga la oportunidad de declararlo así.
La Sentencia Meliá pone de manifiesto la incoherente política europea en materia de restricciones verticales
Como se verá inmediatamente, la Sentencia en el asunto C-286/24 Meliá Hotels International (PT) publicada hoy (aquí están las Conclusiones del Abogado General Szpunar) deja con las vergüenzas al aire a la Comisión Europea y, en menor medida, al propio TJUE.
El Tribunal parte de que, aunque la Directiva regula expresamente las acciones de daños, su artículo 5 contiene reglas generales sobre la obtención judicial de pruebas en procedimientos relativos a acciones indemnizatorias. El análisis del texto multilingüe del artículo 5(1), del contexto normativo y de los objetivos de la Directiva llevan al Tribunal a concluir que esa disposición también cubre las diligencias preliminares. Esta afirmación es trivial y no necesita de más elaboraciones.
El núcleo de la cuestión prejudicial es si la existencia de una decisión de la Comisión basta para acreditar la plausibilidad del daño
Y cualquier jurista que ‘piense bien’ contestaría, sin duda, afirmativamente. La razón es muy sencilla: hay que suponer que las autoridades de competencia no sancionan conductas que no causan daños si se han puesto en práctica. Sería contrario a los principios esenciales del Derecho sancionador que se pudieran imponer multas tan elevadas como las derivadas de la aplicación del Derecho de la Competencia a conductas que no causan daños a los consumidores, sujetos a cuya protección se dirige, en último extremo, el Derecho de la Competencia ya que si se protege el carácter competitivo del mercado es porque la competencia beneficia a los consumidores. Los consumidores se benefician, precisamente, de la inexistencia en el mercado de conductas de las empresas que restringen o falsean la competencia. De lo que se deduce que si la conducta puesta en práctica y objeto de un procedimiento sancionador es objeto de sanción es porque ha causado daños. Habrá de probarse en el pleito civil correspondiente la cuantía de los mismos y las víctimas de tales daños pero la imposición de una sanción debería permitir presumir que la conducta causó daños. Dicho en términos más expresivos: no pueden sancionarse en Europa infracciones sin víctimas. Obsérvese que me he referido a conductas que se han puesto en práctica. Naturalmente, los delitos de peligro existen y existen incluso los delitos de peligro abstracto. Y esta categoría justifica que se sancionen los cárteles aunque no se hayan ejecutado los acuerdos correspondientes y, por lo tanto, ningún consumidor haya sufrido el «sobreprecio». Pero en el caso de las restricciones verticales por las que se sanciona habitualmente a las empresas, se trata de conductas realizadas en el mercado, no de «tentativas».
Pues bien, el Tribunal de Justicia explica que, cuando se sanciona un cártel, queda demostrada la existencia de la infracción y se crea una prueba prima facie de que los consumidores sufrieron un daño. Así lo establece el artículo 17.2 de la Directiva, pero considera que, cuando se sanciona una restricción vertical, la única prueba que resulta de la sanción impuesta por la Comisión Europea lo es de la existencia de la restricción pero no del daño ni del nexo causal entre la conducta y el daño.
Así, el Tribunal afirma que conforme al artículo 16(1) del Reglamento 1/2003, el juez nacional no puede contradecir una decisión de la Comisión y debe tener por establecida la infracción en su alcance material, personal, temporal y territorial. Sin embargo, esa vinculación no alcanza al daño ni al nexo causal. En consecuencia, la constatación de una infracción no equivale, por sí sola, a la plausibilidad de un daño. La Directiva solo establece una presunción de daño para los supuestos de cártel horizontal, no para las restricciones verticales. Por ello, tratándose de una infracción vertical —aunque sea una restricción por objeto— no existe presunción de daño y el solicitante debe aportar hechos y elementos razonablemente disponibles que permitan considerar plausible que hubo un perjuicio y que deriva causalmente de la infracción. La sentencia añade que el hecho de que la decisión de la Comisión se haya adoptado mediante procedimiento de transacción carece de relevancia para esta valoración, pues sigue siendo una decisión vinculante en cuanto a la existencia de la infracción.
“Il convient de limiter cette présomption réfragable aux ententes, compte tenu de leur nature secrète…” (Considerando 47 de la Directiva, citado en la sentencia).
“Il ressort du libellé de cette disposition [article 17, paragraphe 2] qu’elle établit une présomption réfragable relative à l’existence du préjudice résultant d’une entente.”
“Partant, la présomption réfragable d’existence d’un préjudice prévue à l’article 17, paragraphe 2, de la directive 2014/104 n’est pas applicable dans le cas d’une restriction verticale de la concurrence impliquant des entreprises non concurrentes…” (apartados 60 a 62).
Las Conclusiones del Abogado Genereal contienen la misma idea, expuesta también de forma explícita. En los puntos 48 a 51, el Abogado General explica que la presunción es solo para cárteles (acuerdos horizontales entre competidores):
“En primer lugar, a este respecto, debo observar que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 establece una presunción iuris tantum de que las infracciones cometidas en el marco de un cártel provocan daños y perjuicios.” Pero «no obstante, esta presunción, según la ha establecido el legislador de la Unión, no comprende las restricciones verticales de la competencia.” “Además, el artículo 2, punto 14, de esta Directiva define el concepto de ‘cártel’… y «esta definición no se corresponde con la de una práctica vertical, que implica a empresas que operan a niveles distintos de la cadena de producción o de distribución…”
¿Por qué el artículo 17.2 de la Directiva no extiende la presunción de daño a las restricciones verticales?
El considerando 47 de la Directiva aduce, según se ha visto, «la naturaleza secreta de las ententes«, que «acrecienta la asimetría de información» y «dificulta que los demandantes obtengan pruebas necesarias del daño, conviene limitar la presunción a las ententes”. Pero este argumento no resulta convincente. Las restricciones verticales, en la medida en que proceden igualmente de «acuerdos» son igualmente secretos. Las empresas como Meliá no «publican» sus acuerdos con sus distribuidores, no porque crean que son ilegales —como deben saber necesariamente los cartelistas— sino porque su publicidad daría una ventaja a sus competidores. Por tanto, la asimetría informativa entre los demandantes y las empresas es idéntica en el caso de un cártel que en el caso de una restricción vertical procedente de un acuerdo. Es más, semejante argumento no se aplica a las demandas follow on de una decisión de la Comisión Europea, porque el demandante no tiene que probar la existencia, extensión y duración del cártel ya que todos esos datos están en la Decisión que sanciona el cártel. De manera que ell Tribunal y el Abogado General deberían haber afrontado este punto: si se mantiene la presunción en los cárteles por su secretismo, ¿por qué no se extiende a verticales que comparten exactamente esa característica fáctica?
En realidad, lo que tanto el TJUE como el Abogado General saben es que, como se ha explicado más arriba, las restricciones verticales son, en la práctica, “delitos sin víctima”, porque la pretendida afectación del mercado interior se basa en una falacia cometida por un catedrático de Derecho Civil italiano de los años sesenta que sabía poco de cómo funcionan los mercados competitivos. Las restricciones a los distribuidores que introducen los fabricantes en sus contratos de distribución no pueden compartimentar el mercado si los productores —o los distribuidores— no son empresas con posición de dominio. Y para añadir insulto a la injuria, el TJUE y la Comisión ignoran los objetivos perfectamente legítimos y eficientes que, en materia de gestión de inventario o diferenciación comercial —estrategia de marca como en el caso de Loewe— en mercados que funcionan de acuerdo con el modelo de competencia monopolística, tienen muchas de esas restricciones. Por eso, el legislador europeo, plenamente consciente de que en la mayoría de las restricciones verticales no existe daño, optó deliberadamente por no extenderles la presunción.
Conclusión
Si la conducta controvertida la realiza una empresa sin poder de mercado y no causa, por regla general, perjuicio a los consumidores, la sanción administrativa y la calificación de ilicitud por objeto restringen la libertad de organizar la propia actividad económica sin que se cumpla el test de necesidad y proporcionalidad del artículo 52(1) de la Carta: no se demuestra que la prohibición sea indispensable para proteger un bien jurídico y, menos aún, que el coste de la restricción sobre la libertad de empresa sea proporcionado a la ventaja para los consumidores. En otras palabras, se castigan estrategias comerciales inocuas —como las cláusulas de segmentación territorial en relaciones verticales, típicamente opacas pero frecuentes y funcionales— sin acreditarse una lesión efectiva de intereses de consumidores o de la competencia en el sentido material, lo que tensiona la exigencia de que toda restricción de un derecho fundamental esté justificada por un interés general concreto y sea idónea, necesaria y proporcionada. Un enfoque conforme con la Carta exigiría, al menos, exigir a la autoridad de competencia la demostración de efectos reales en el mercado (incremento de la fragmentación del mercado europeo de reservas hoteleras).
Si el TJUE no cambia su jurisprudencia, se le podrá acusar con razón de usar dos varas de medir: una más severa con las restricciones a las libertades de circulación por parte de los Estados y las restricciones a la competencia por parte de particulares y una mucho más liviana con las restricciones a las libertades de los ciudadanos y de la competencia que proceden de las instituciones comunitarias.
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