Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción: la distinción entre atribuciones societarias y atribuciones contractuales

Se denominan así todas las atribuciones patrimoniales realizadas por la sociedad en favor de los socios al margen del procedimiento regular de la aplicación del resultado/distribución de beneficios y, por tanto, a través de un cauce irregular.

Las sociedades cerradas no distribuyen normalmente los beneficios de la explotación a sus socios en forma de dividendos. Lo normal, por el contrario, es que los beneficios no lleguen a aparecer en las cuentas de la sociedad porque los socios hayan incluido gastos o dotaciones que reducen aquéllos. El objetivo es, naturalmente, pagar menos impuestos, no evitar que los beneficios obtenidos en la explotación fluyan a los socios. Lo hacen pero a través de vías diferentes a la entrega de dividendos. Así, por ejemplo, retribuyendo a los administradores generosamente; efectuando pagos por servicios ficticios o excesivamente remunerados; reteniendo los socios oportunidades de negocio de la sociedad; imputando gastos particulares de los socios a la sociedad; utilizando gratuitamente el patrimonio social; condonado irregularmente los dividendos pasivos…

Dentro de esta amplia variedad hay que distinguir dos grandes grupos de casos (v., en general, Blanca Bago Oria, Dividendos encubiertos: el reparto oculto del beneficio en sociedades anónimas y limitadas, Madrid 2010 ).

El primero es el que engloba las que podemos denominar atribuciones societarias, es decir, aquéllas que se realizan de manera unilateral y sin contraprestación por la sociedad en atención a la condición de socios de sus beneficiarios y en función de las más diversas circunstancias (atribuciones que tienen causa societatis). Los ejemplos paradigmáticos son los pagos realizados por la sociedad de facturas privadas de los socios, la entrega gratuita a los socios de productos fabricados o comercializados por la sociedad, los anticipos a cuenta de beneficios, las primas de asistencia a las juntas generales (este caso es, no obstante, muy discutido)…

El segundo grupo cubre las atribuciones contractuales, así llamadas porque la transferencia de la ventaja tiene lugar en virtud de contratos onerosos entre la sociedad y los accionistas celebrados en condiciones más favorables que las que son usuales en el mercado (causa contractus). El título de la atribución patrimonial no se funda ahora en el contrato de sociedad, sino en un contrato oneroso. El hecho de que la prestación ventajosa se prometa en atención a la condición de socio del beneficiario no se causaliza, sino que queda en el terreno de los motivos. Ejemplos de este grupo de casos son los contratos de trabajo concertados con los socios por un salario superior a los ordinarios, la venta de productos fabricados o comercializados por la sociedad con rebaja etc.

En términos generales, sólo las atribuciones societarias constituyen propiamente una distribución encubierta de beneficios. Puede afirmarse, en efecto, que beneficio no es sólo el que se manifiesta en el balance y se reparte con arreglo al procedimiento legalmente previsto, sino también el que recibe el socio (en especie o numerario) directamente o por medio de negocios simulados o en fraude de ley que quieren encubrir transferencias que propiamente se hacen a cuenta de beneficios o con cargo a reservas. Por tanto, las atribuciones societarias unilaterales deben considerarse como modalidades irregulares de distribución de beneficios: la sociedad se desprende de valores patrimoniales que, de otra manera, lucirían en la cuenta de resultados. No son actos de gestión que se proyecten sobre la realización del resultado, sino actos de distribución que se proyectan sobre la aplicación del resultado social.

Por el contrario, en el caso de las atribuciones contractuales, la falta de equivalencia económica entre prestación y contraprestación no autoriza a calificar la operación como un doble negocio (compraventa − por el precio de mercado − más donación − por la rebaja obtenida por el socio por su condición de tal, por ejemplo−). No es un acto de aplicación del resultado. En términos económicos, los negocios onerosos, aún cuando sean ventajosos para los socios, se proyectan sobre la esfera de la realización del resultado, de la obtención de beneficios (en el sentido de que la sociedad incurre en más gastos u obtiene menos ingresos de los posibles) y no de la distribución del resultado. Son, por tanto, atribuciones de ventajas atípicas realizadas al amparo de las competencias de gestión de los administradores que deben examinarse como transacciones vinculadas cuya legitimidad depende de que no supongan una infracción de los deberes de lealtad por parte de los accionistas según se ha expuesto. Dado que los destinatarios de estos beneficios encubiertos son los socios, los criterios de validez son los aplicables a las transacciones vinculadas entre la sociedad y los socios, es decir, la prohibición que pesa sobre los socios individualmente de perseguir ventajas particulares a costa del interés social o del interés de los demás socios (art. 204 LSC). El cumplimiento de las reglas sobre las transacciones vinculadas “absorbe” el cumplimiento de las normas sobre el capital social. En efecto, en la medida en que una transacción vinculada, esto es, una realizada por la sociedad con uno de los socios (por ejemplo, la sociedad le vende un inmueble de la sociedad a uno de los socios) requiere para ser válida que haya sido acordada por los órganos sociales sin la intervención del socio que actúa como contraparte de la sociedad en la transacción (independencia); que haya sido adoptada la decisión por parte del órgano que representa a la sociedad en la transacción con toda la información necesaria para adoptar una decisión favorable al interés social (transparencia) y siempre que los términos de la transacción no disminuyan el patrimonio social (ha de realizarse en términos equitativos), es imposible que una transacción con uno de los socios afecte al cumplimiento por la sociedad de las normas sobre el capital. En el ejemplo, el inmueble desaparecerá del balance de la sociedad pero, en su lugar, aparecerá, con un valor por lo menos semejante, el precio pagado por el socio por dicho inmueble.

Las atribuciones societarias y la doctrina sobre el capital social

El planteamiento realizado hasta aquí no es, sin embargo, el que realiza la doctrina alemana en lo que a las atribuciones societarias se refiere. Para su análisis, utilizaremos el trabajo de Andreas Cahn, Capital Maintenance in German Company Law, 2015 que resume la situación jurídica de esta cuestión en aquel país.

Como hemos dicho, las atribuciones societarias deben considerarse, en principio, prohibidas, puesto que suponen un reparto de beneficios con cargo a reservas fuera del procedimiento regular. Pero si todos los socios las reciben en proporción a su participación en el capital o, lo que es lo mismo, todos los socios consienten la distribución encubierta con la debida información (transparencia), las atribuciones societarias deben considerarse válidas en la medida en  que la distribución no infrinja las normas sobre el capital social. En efecto, en garantía de los derechos de los acreedores sociales, estas atribuciones a los socios han de realizarse cumpliendo con los requisitos sustantivos para la distribución de beneficios, es decir, no pueden afectar a la cifra de capital y reservas obligatorias (art. 273 LSC)

Si ambos requisitos se cumplen (respeto por la igualdad de trato o consentimiento de todos los accionistas y respeto de las normas del capital social) estaremos ante una irregularidad meramente procedimental (la atribución de rendimientos del patrimonio social a los socios se habrá realizado al margen del acuerdo social anual de distribución del resultado) que no provocará la nulidad ni hará surgir la obligación de restitución (art. 278 LSC) si se comprueba, incluso a posteriori, que el reparto podía realizarse una vez cumplidos los requisitos legales (art. 273 LSC) y que lo aprobaron los accionistas.

Esto significa, prácticamente, que el principal criterio de control de la atribución encubierta de beneficios que no afecten al capital social es  el principio de paridad de trato de los accionistas (la ventaja patrimonial debe articularse de tal forma que todos los accionistas tengan la posibilidad de obtenerla en igualdad de condiciones y en proporción a su participación en el capital social). En sentido contrario, por tanto, los socios perjudicados podrán pedir la devolución de la ventaja al patrimonio social y no sólo la responsabilidad de los administradores sociales por haber realizado un acto negligente o desleal al infringir el principio de igualdad de trato de los accionistas (v., SAP Madrid 30-I-2009). Un buen ejemplo de distribuciones irregulares de carácter societario se encuentra en los hechos enjuiciados por la SAP Madrid 22-VII-2011 donde el socio minoritario pretende que los mayoritarios reintegren a la sociedad los gastos particulares cargados a ésta. La sentencia desestima la demanda porque, en relación con los gastos probados, todos los socios habían consentido que se cargasen a la sociedad. Y, por tanto, si el socio pretendía que eso dejara de ser una práctica de la sociedad, lo que tenía que hacer (para no infringir la prohibición de venire contra factum proprium) es manifestar su oposición a que en el futuro se siguieran realizando.

La protección procedimental del capital social

En los Derechos – como el alemán – en los que la doctrina del capital se aplica de forma más estricta, se considera incluido en la finalidad de las normas correspondientes asegurar que no se produce distribución alguna de rendimientos del patrimonio social al margen de la aplicación del resultado a los socios antes de haber pagado todas las deudas sociales. Es decir, en Alemania, sólo pueden distribuirse rendimientos del patrimonio social en la sociedad anónima a los socios antes de haber pagado todas las deudas sociales por vía de distribución regular del resultado del ejercicio en forma de dividendos. Así, una transacción vinculada como la venta de un inmueble de la sociedad a un socio, no solo puede infringir las normas sobre las transacciones vinculadas sino que infringe las normas sobre el capital social si el precio de la transacción no se corresponde con el valor real del inmueble.

En el caso de la sociedad limitada – en Alemania – y, en general, en el Derecho español y en casi todos los demás derechos continentales, la doctrina del capital no tiene semejante alcance. Mientras se respeten, como hemos dicho, las reglas sustantivas sobre el reparto de dividendos, el reparto de rendimientos del patrimonio social al margen del acuerdo anual de aplicación del resultado no es ilícita si se garantiza la igualdad de trato de los accionistas.

Veamos, a continuación algunos ejemplos que han sido polémicos en la experiencia alemana.

Préstamos de la sociedad a los socios

Explica Cahn que el Tribunal Supremo alemán decidió en 2003 que si una sociedad anónima daba un préstamo a un socio, la sociedad, a efectos de aplicación de las normas sobre el capital, no podía contabilizar el crédito contra el socio (a la devolución) por su nominal, sino que habría que considerarlo como un “regalo”. La argumentación del BGH era que “la pretensión a la restitución del préstamo de la sociedad frente al socio no es tan valiosa para los acreedores sociales como el capital del préstamo que estuviera en el patrimonio social”. O sea que un crédito contra un socio no cumple idéntica función de garantía para los acreedores que el dinero correspondiente en las cuentas bancarias de la sociedad. Esta diferencia de valor se funda en la idea de que el capital sirve de “garantía” de los acreedores en un sentido muy estrecho. En efecto, el BGH estaría afirmando que sólo pueden servir como garantía de los acreedores aquellos bienes y derechos que sean inmediatamente realizables por los acreedores – líquidos – y no lo serían los derechos de crédito contra los propios socios cuando éstos se han generado a partir de un préstamo realizado por la sociedad a un socio. Obsérvese que el Tribunal Supremo alemán iba mucho más allá de la doctrina tradicional sobre lo que puede aportarse a una sociedad anónima ya que los créditos son pignorables y, por tanto, pueden servir de garantía. Como puede deducirse, esta jurisprudencia tan estricta hacía imposible los acuerdos de cash pooling en los grupos de sociedades ya que éstos se basan, precisamente, en que las filiales transfieren – con causa de préstamo – su tesorería a la sociedad central que es normalmente la matriz y, por tanto, socia de la filial. Sigue narrando Cahn que el legislador alemán “derogó” esta jurisprudencia mediante una reforma de las leyes de sociedades en 2008 según la cual un préstamo a los accionistas no constituye una distribución ilícita si la acción para su reembolso por parte de la sociedad puede considerarse equivalente a la cantidad prestada (vollwertig). La ilicitud del préstamo al accionista sólo se produce, pues, cuando la dudosa solvencia del socio hace previsible que la sociedad no pueda recuperar lo prestado. Ni siquiera el hecho de que el tipo de interés pactado sea inferior al de mercado convierte al préstamo en una distribución prohibida. Obsérvese que la pertenencia a un grupo permite a las sociedades que forman parte del mismo financiarse a menor coste que en el mercado por lo que sería absurdo que se prohibiesen los préstamos intragrupo en condiciones que son más favorables que las que podría obtener la matriz u otra sociedad del grupo en el mercado.

En relación con las garantías otorgadas por la sociedad a favor de alguno de sus accionistas, las valoraciones son semejantes a las de los préstamos. Y es de gran utilidad la doctrina que ha ido construyendo nuestro Tribunal Supremo en el ámbito concursal, lo que demuestra que es perfectamente posible y más adecuado garantizar la protección de los acreedores a través del Derecho Concursal en lugar de hacerlo a través de las reglas sobre el capital social. Obsérvese que el juicio sobre su validez es distinto si se analiza desde la perspectiva de la protección de los acreedores sociales a si se analiza desde la perspectiva de la protección de los accionistas minoritarios ya que, normalmente, estas garantías, como los préstamos, se otorgan a favor de los socios mayoritarios.

Responsabilidad por folleto

En el ámbito de los mercados de valores, el problema se ha planteado en el caso alemán de la salida a bolsa de Deutsche Telekom III. El accionista único era el Estado alemán que privatizó la empresa mediante una Oferta Pública de Venta de acciones. Sin embargo, fue la propia sociedad Deutsche Telekom la que – en el tercer tramo de venta al público de las acciones – asumió la responsabilidad por folleto aunque las acciones que se ponían a la venta lógicamente – no era una Oferta pública de suscripción – eran propiedad del Estado alemán o de otras empresas estatales. Por tanto, la asunción de responsabilidad por parte de Deutsche Telekomm frente a los inversores implicaba que la empresa estaba asumiendo una obligación en beneficio de sus accionistas, que eran los que habían procedido a la venta. Este problema se plantea muy a menudo fuera de los mercados de valores cuando los socios de una sociedad “encargan” a ésta la venta de sus acciones. Frecuentemente la sociedad cuyas acciones son objeto de venta asume los costes del proceso de venta. Por ejemplo, el pago a los asesores – banco de inversión, abogados, expertos – o los costes de efectuar la transmisión de las acciones.

En el asunto Deutsche Telekomm el problema se planteó cuando algunos inversores norteamericanos la demandaron afirmando que el folleto contenía afirmaciones engañosas. El pleito acabó con una transacción que llevó a la empresa alemana a pagar 120 millones de dólares. Cuando la compañía ejerció la acción de reembolso contra sus dos accionistas – un banco público y el propio Estado alemán – el Tribunal Supremo alemán dijo que

“la asunción por parte de DT del coste de redactar el folleto y de la responsabilidad frente a los inversores que adquirieron las acciones en la OPV constituía una distribución encubierta de beneficios a los accionistas que vendieron así sus acciones”

y que esa conclusión no variaba (i) por el hecho de que los accionistas, por sí mismos, no pudieran ni formular el folleto (la información sobre la compañía que contiene el folleto de una OPV solo la conoce la propia compañía cuyas acciones son objeto de la OPV) (ii) ni por el hecho de que la reclamación de los inversores norteamericanos se basaba en una negligencia cometida por la propia DT al elaborar el folleto; ni siquiera (iii) por el hecho de que también DT se hubiera beneficiado de la salida a Bolsa lograda por la venta de parte de sus acciones por parte del Estado y del banco público. De modo que

“la infracción de las normas sobre el mantenimiento del capital social sólo puede evitarse si los accionistas afectados aceptan indemnizar a la compañía de la responsabilidad por folleto”.

Se comprende fácilmente que, de no ser por la aplicación de las normas sobre el capital, la respuesta desestimatoria a la pretensión de DT contra sus accionistas es obvia. Se trata de una “distribución encubierta” de beneficios de carácter societario que, al respetar el principio de igualdad de trato y no quedar el patrimonio social por debajo de la cifra de capital debe considerarse perfectamente válida.

En este grupo de casos, – responsabilidad por folleto – la reclamación por parte de los accionistas que alegan haber sufrido daños como consecuencia de la incompletitud o del contenido engañoso del folleto es difícil de clasificar. En la medida en que se trate de una OPV, no existe una relación contractual entre la sociedad cuyas acciones se venden y los adquirentes de tales acciones por lo que el fundamento de la pretensión de éstos debería calificarse como extracontractual. Esta calificación explica por qué el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho prevalecer tales reclamaciones frente a la aplicación de las normas de protección del capital social y, por analogía, también a los casos en los que la oferta pública lo era de suscripción de acciones, en cuyo caso, el fundamento de la pretensión de los suscriptores es de carácter contractual (el contrato de suscripción de las acciones procedentes de un aumento de capital) y, a su vez, distinta solución merece el caso de que los daños a los inversores-accionistas se deban a la falta de comunicación de hechos relevantes.

Los remedios frente a la distribución encubierta de beneficios

El tratamiento de las atribuciones contractuales de rendimientos sociales a través de las normas del capital en lugar de hacerlo a través de la doctrina sobre los deberes de lealtad de los socios y del principio de igualdad de trato conduce, como vemos, a consecuencias indeseables e inapropiadas. Indeseables porque se limita la libertad de los socios para hacer con su patrimonio lo que deseen sin perjuicios para terceros – que están protegidos por las normas sobre el capital social y las de Derecho Concursal – e inapropiadas porque las normas sobre el capital no están diseñadas para asegurar la equidad y la transparencia de las relaciones patrimoniales entre la sociedad y sus socios.

Como señala Cahn, la cuestión se refleja con claridad cuando se abordan las consecuencias de la infracción de las reglas del capital a través de una transacción vinculada con alguno de los socios. Si una transacción vinculada no cumple con los requisitos que hemos expuesto más arriba (independencia, transparencia y equidad además de respeto de la igualdad de trato de los socios), se sigue que la transacción puede anularse – con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones y, en su caso, la sociedad tendrá una acción de enriquecimiento injusto contra el socio además de la indemnización de los daños. Estas consecuencias se ajustan a los objetivos perseguidos por las normas correspondientes. Se trata, no solo de que la sociedad no sufra un daño por un comportamiento desleal de uno de sus socios (que ha influido en la sociedad para que se lleve a cabo la transacción vinculada) sino de proteger el interés social. Y el interés social se daña no sólo porque la contraprestación que reciba la sociedad  sea de menor valor de mercado que la que entrega a cambio sino también por el mero hecho de que la sociedad se haya desprendido de un activo o haya adquirido un activo que necesitaba o no respectivamente para desarrollar su objeto social. Desde el punto de vista de las normas sobre protección del capital, sin embargo, ni la acción de enriquecimiento injusto se justifica ni la indemnización de los daños ni siquiera la evaluación de la transacción desde el punto de vista del interés social. A los efectos de salvaguardar los intereses de los acreedores sociales – ratio de las normas sobre el capital social – lo único relevante es que la sociedad haya recibido un bien de idéntico valor, por lo menos, al que figuraba en su balance antes de transferirlo al socio. O viceversa. Así, en la doctrina alemana y según informa Cahn, la aplicación de las normas sobre el capital a estas transacciones ha llevado a distorsionar también las reglas legales en el plano de las consecuencias jurídicas afirmando que las partes – la sociedad y el socio – no han de restituirse in natura las prestaciones sino que han de hacerlo “en valor”. Es decir, “la sociedad debe ser compensada adecuadamente por cualquier transferencia de valor a un accionista”

Las transacciones intragrupo

Las cosas se vuelven aún más complicadas en las transacciones intragrupo cuando éstas tienen lugar, no directamente entre la matriz y la filial – en tal caso son iguales que las transacciones entre una sociedad y un socio – sino indirectamente entre una filial y el accionistas de su sociedad matriz (la sociedad “abuela”) o entre sociedades “hermanas”. Para observar la complejidad resultante, véase la explicación de Cahn:

De conformidad con las reglas de conservación del capital, las transferencias de una filial al accionista de su matriz desencadenarían la obligación de la matriz) de compensar a la filial, liquidando así la salida indirecta de fondos desde la compañía matriz en el nivel en que se produjo. El hecho de que la propia sociedad matriz fuera o no responsable ante la filial dependería del régimen de conservación del capital aplicable a la filial y de la responsabilidad de la sociedad matriz por la transferencia de valor en favor de su accionista, es decir, si la transferencia se debe a que la matriz ha utilizado su capacidad para controlar las decisiones de la filial para beneficiar a su accionista

La evaluación de transferencias entre sociedades que comparten el mismo accionista de control es muy controvertida. Si bien algunos autores argumentan que tales transacciones deben tratarse como si la transferencia se hubiera hecho a la matriz y luego se hubieran transferido a la sociedad hermana, con la consecuencia de hacer responsable a la matriz de reembolsar a la sociedad que hubiera transferido el activo, otros afirman que la matriz debe responder frente a la sociedad filial cedente del activo si la transacción se realizó a instancias o por influencia suya – que determinó que la filial cediera el activo”-.

Estas complicadas reglas se aplican, sin embargo, sólo a los grupos de sociedades de carácter fáctico. En el caso de los grupos contractuales, las normas correspondientes de la Aktiengesetz prevén una excepción: la sociedad matriz que ha celebrado un contrato de dominación con la sociedad filial puede retirar los beneficios de la filial sin someterse a estas estrictas consecuencias de las normas sobre el capital y, por tanto, por vías diferentes a la distribución del resultado mediante el reparto de dividendos. Se explica así la obligación de la matriz de compensar a la filial por las pérdidas que ésta sufra estando vigente el acuerdo de dominación.

En los grupos fácticos, la obligación de la matriz lo es de “compensar los daños” a la filial que resulten de su interferencia en la gestión de la filial. Téngase en cuenta que esta norma – prevista para los grupos de sociedad fácticos – no excluye la responsabilidad de los administradores de la filial que han de negarse a entrar en la transacción con la matriz aunque sea ésta la que los ha designado si, tras un juicio independiente de la transacción consideran que no es compatible con el interés social de la filial. Por tanto, como ha señalado Paz-Ares, el parágrafo 311 AktG no puede utilizarse, entre nosotros, para justificar la doctrina de las ventajas compensatorias.

En este punto, Cahn informa de que la doctrina no ha considerado que esta menor protección de los acreedores de la filial exija la aplicación de las normas sobre el capital social porque se considera que el parágrafo 311 Aktiengesetz que permite a la matriz deferir la compensación al final del ejercicio es una norma especial en relación con las consecuencias que se derivarían de aplicar las normas sobre el capital social, consecuencias que habría que aplicar cuando el daño causado por la matriz a la filial consista en que hubiera inducido a ésta a celebrar un contrato con la matriz y transferir un activo, por ejemplo, a un precio inferior al de mercado o en unas condiciones que perjudican a la filial.


Foto: JJBose