Por José Mª Fernández Seijo

 

 

« ¿Quién decide lo que es apropiado?

Y si decidieran ponerse un salmón en la cabeza, ¿tú lo usarías?»

Lewis Carroll, Alicia en el País de las Maravillas.

 

 

El equívoco régimen de la Ley Concursal

 

Cuando el RDL 1/2015 generalizó en la Ley Concursal (LC) el denominado mecanismo de segunda oportunidad, se abrió una compleja polémica sobre si ese mecanismo exoneratorio alcanzaba al crédito público. La extensa redacción del artículo 178 bis de la LC generaba cierta confusión sobre la exonerabilidad del crédito público, en primer lugar, porque los créditos públicos no conforman una categoría autónoma de créditos concursales. Se han de descomponer en créditos privilegiados, ordinarios o subordinados en función de las reglas del artículo 89, 91, 92 de la LC. En segundo lugar, porque el propio artículo 178 bis configuraba dos situaciones distintas con consecuencias distintas:

  • Si el deudor podía considerarse de buena fe, había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y había liquidado su patrimonio de modo que hubiera pagado el crédito contra la masa y el crédito privilegiado, podía exonerar el resto de pasivo no satisfecho.
  • Si el deudor había liquidado su patrimonio, pero no había alcanzado el umbral mínimo de pasivo a satisfacer, el artículo 178 bis 3.5º le permitía exonerar siempre y cuando se acogiera a un plan de pagos por el que pudiera satisfacer los créditos no exonerables. En este caso, el párrafo 5 del artículo 178 bis advertía que en el plan de pagos debía incluirse todo el crédito público y el crédito por alimentos.

Esas dos situaciones generaban algunas paradojas, por cuanto el deudor que cubría ese umbral mínimo de crédito contra la masa y privilegio podía exonerar la parte de crédito público que tuviera la calificación de crédito ordinario o subordinado, mientras que el deudor que no hubiera alcanzado ese umbral mínimo tenía que acompañar un plan de pagos en el que necesariamente debía incluir todo el crédito público, lo que literalmente incluía aquellos créditos públicos calificados como ordinarios o subordinados.

 

Los puntos de fuga de la propia norma

 

Para completar el régimen del artículo 178 bis en lo que afectaba al crédito público debían tenerse en cuenta puntos de fuga que podían llevar a estos créditos a situaciones distintas. Los créditos públicos que tenían su origen en los comportamientos más graves del deudor, los vinculados a hechos delictivos, determinaban que el deudor dejara de ser de buena fe, por lo que no podía aspirar al beneficio, por lo tanto, cuando el deudor hubiera sido condenado en sentencia firme por un delito contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social, perdía la condición de deudor de buena fe y no se exoneraba ningún crédito.

La pieza de calificación era un segundo punto de fuga que permitía no exonerar el crédito público cuando se pudiera acreditar que la insolvencia se había generado o agravado por dolo o culpa del deudor. Esta vía permitía, siempre con el impulso de los acreedores, del administrador concursal o del Ministerio Fiscal, buscar en la sección de calificación un modo de excluir a los deudores que hubieran generado o agravado su insolvencia por el peso del crédito público. La vía podía ser adecuada cuando la insolvencia tenía su origen en un procedimiento concursal previo de una sociedad vinculada al deudor, concurso en el que el deudor se hubiera visto afectado por la declaración de culpabilidad. También era posible este cauce que permitía excluir toda exoneración en los supuestos de derivaciones de responsabilidad pública y sanciones administrativas. En todo caso, la realidad práctica permite constatar que muchas piezas de calificación de concursos de personas naturales se concluyen sin que se haya terminado de explorar con suficiente profundidad la concurrencia del dolo o culpa grave, o las presunciones legales de culpabilidad. Estas debilidades procesales no pueden imputarse al juez dado que no puede calificar de oficio el concurso como culpable.

Los dos puntos anteriores permitían la “fuga” del crédito público hacia territorios de la no exoneración. El contenido del artículo 178 bis 8 de la LC, que permitía la exoneración definitiva de aquellos supuestos en los que el deudor no hubiera cumplido en su integridad el plan de pagos, pero se hubiera acreditado que había realizado un esfuerzo razonable en el cumplimiento del mismo, esfuerzo razonable que se vinculaba a la aplicación de determinados porcentajes del patrimonio embargable al cumplimiento del plan. Por esta vía parecía posible exonerar el crédito público aunque no se hubiera cubierto en su totalidad, aunque era un camino muy criticado por una parte importante de la doctrina, que consideraba que el crédito no exonerable no debía exonerarse en ningún caso.

 

El terremoto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019

 

La STS de 2 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2253) buscó una solución armónica a los problemas que planteaba el régimen del crédito publico en el mecanismo de la segunda oportunidad. No puede afirmarse que esta Sentencia fije una verdadera jurisprudencia ya que, hasta la fecha, se trata de una única resolución que puede fijar un criterio o tendencia, pero que no puede considerarse doctrina consolidada. La resolución se inicia afirmando que «el  art. 178 bis LC  es una norma de difícil comprensión, que requiere de una interpretación jurisprudencial para facilitar su correcta aplicación», por lo tanto, asume que se abre un camino de frontera, ante las contradicciones de la norma, se opta por la vía que permite una interpretación generosa de la norma, asumiendo que la segunda oportunidad no es un régimen excepcional y restrictivo, sino que aspira a convertirse en un derecho del deudor, en la línea que marcaba la Directiva (UE) 2019/1023.

El Tribunal Supremo considera que «la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5.º) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4.º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años», por lo que el plan de pagos sólo debería hacer previsiones respecto de la parte de crédito público que tuviera la consideración de crédito privilegiado, no así el crédito público clasificado como ordinario o subordinado.

El criterio del TS supone un salto cualitativo en la interpretación de la norma ya que determina que si el deudor puede exonerar el resto de pasivo insatisfecho si paga el umbral del crédito contra la masa y privilegiado, ese mismo umbral debe servir para fijar el plan de pagos.

La puerta que abría la STS de 2 de julio de 2019 llevaba a un territorio novedoso que podía llevar a un terreno no explorado si se tenía en cuenta que una parte importante de deudores particulares quedaban en situación de insolvencia como consecuencia de derivaciones administrativas de responsabilidad, originadas por el impago de deuda pública empresarial que se trasladaba al administrador social. Estas derivaciones de responsabilidad se consideraban mayoritariamente deuda subordinada en el concurso del administrador de la sociedad (así en la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de octubre de 2019 – ECLI:ES:APB:2019:12748). Debe indicarse que este criterio está pendiente de recurso de casación, por lo que la subordinación de estos créditos no puede considerarse consolidado, aunque la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo ha considerado que esta derivación de responsabilidad tiene naturaleza sancionadora.

 

Qué dice y qué no dice la normativa comunitaria

 

La insolvencia es una materia sometida a la armonización normativa comunitaria. La Unión Europea se ha planteado la necesidad establecer una norma común en materia de sociedades insolventes, norma que ha extendido también a empresarios insolventes. No se ha atrevido, todavía, a legislar en materia de deudores no empresarios, dejando a cada Estado la posibilidad de extender a no empresarios las disposiciones europeas sobre segunda oportunidad.

Tanto la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 como la Directiva 2019/1023 de 20 de junio de 2019 hacen referencia al mecanismo de segunda oportunidad, reconocido principalmente a deudores individuales que tengan la consideración de empresario. En la Directiva hay una previsión legal que permite establecer tipos o categorías de acreedores, se articula un sistema que permite establecer los sacrificios asumibles por cada categoría de acreedores y el régimen aplicable a los acreedores disidentes en cada categoría. El crédito público conforma una de esas categorías de acreedores y los considerandos de la Directiva (52) establecen un marco que permitiría la exoneración cuando menos parcial del crédito público:

«Como consecuencia de la prueba del interés superior de los acreedores, cuando los acreedores públicos institucionales  tengan un estatuto privilegiado con arreglo a la normativa nacional, los Estados miembros pueden establecer que el plan no pueda imponer una cancelación total ni parcial de los créditos de dichos acreedores»;

es una materia que se deja a la decisión de cada Estado.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2017 (ECLI:EU:C:2017:219) facilita la exoneración de crédito público ya que se concluye que la condonación a un particular que tenía la condición de empresario de deudas vinculadas al impago del Impuesto Sobre el Valor Añadido no puede considerarse una ayuda de Estado:

«procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el Derecho de la Unión, en particular el artículo 4 TUE, apartado 3, y los artículos 2 y 22 de la Sexta Directiva, así como las normas en materia de ayudas de Estado, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que unas deudas de IVA sean declaradas inexigibles con arreglo a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece un procedimiento de liberación de las deudas en virtud del cual un órgano jurisdiccional puede, bajo determinadas condiciones, declarar inexigibles las deudas de una persona física que no se han satisfecho al término del procedimiento concursal del que ha sido objeto dicha persona.»

Por lo tanto, la normativa y jurisprudencia europea permitiría la exoneración del crédito público, siempre y cuando fuera una medida vinculada a que el deudor sea considerado deudor de buena fe y la liberación le permita reanudar una actividad empresarial.

La UE no diseña, por lo tanto, un sistema que permita la liberación absoluta, sino condicionada a determinados requisitos.

 

La propuesta armonizadora del Texto Refundido de la Ley Concursal

 

Con las limitaciones propias de un texto refundido, el RD Legislativo 1/2020 aborda la cuestión referida al crédito público y la exoneración. Su propuesta parte de la contradicción observada en el artículo 178 bis de la LC, habilitando un sistema que, partiendo del respeto al texto anterior, soluciona la falta de armonía entre las dos vías de exoneración previstas en la LC. Un sistema en el que se amplían las competencias del juez, pues puede evaluar de oficio si concurren los requisitos subjetivos y objetivos para la concesión del beneficio.

Se mantienen los dos sistemas de acceso a la exoneración, el ordinario, si el deudor cubre un umbral mínimo de pasivo, y el especial, si el deudor no llega a cubrir ese umbral y ha de proponer un plan de pagos. Se mantiene también el requisito legal de la buena fe del deudor, articulado de un modo más razonable al distinguir entre presupuestos subjetivos, objetivos y extensión.

El marco armonizador se plantea blindando el crédito público puesto que el artículo 491 de la norma, cuando se refiere al supuesto ordinario de exoneración, el que prevé la satisfacción de un umbral mínimo de créditos, advierte que la exoneración se  extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. Por lo que este tipo de créditos, sea cual sea su calificación, no podrá ser en modo alguno exonerado.

Además, el crédito público queda sometido a reglas propias de aplazamiento y fraccionamiento que le dejan fuera del plan de pagos en la exoneración especial (art. 495.1).

La opción del Texto Refundido tiene un encaje muy forzado en el marco comunitario de la segunda oportunidad al fijar su sistema de blindaje absoluto del crédito público, sin distinguir la posible calificación u origen. Esta opción ha generado cierto malestar en un sector importante de la práctica judicial que consideraba que la STS de 2 de julio de 2019 suponía cambio cualitativo.

 

Hacia una «cultura» de la segunda oportunidad

 

España ha sido uno de los últimos países del entorno económico occidental en incorporar los mecanismos de la segunda oportunidad, los detractores de la institución afirmaban que no había una verdadera cultura de la segunda oportunidad y que la normativa podía ser campo propicio para pícaros y defraudadores.

Tanto el artículo 178 bis de la LC como el 491 del TRLC desenfocan el problema. Si lo que se busca es un sistema dual en el que haya créditos que puedan exonerarse y otros que en ningún caso deban exonerarse, deberían relajarse los requisitos subjetivos, objetivos y temporales, permitiendo la exoneración por categorías de acreedores, asumiendo que habría deudores que nunca podrían alcanzar el beneficio de la segunda oportunidad.

Si el legislador considera que la acumulación de crédito público es un reflejo de la mala fe del deudor, seguramente sería más adecuado que llevaran la cuestión a la configuración de la buena fe del deudor, no a los efectos de la exoneración.

El crédito público no es monolítico, ya se ha visto como en el procedimiento concursal se descompone en crédito privilegiado, ordinario y subordinado. Esta reconfiguración del crédito público no es suficiente y seguramente sería necesario establecer dos categorías de crédito público, por una parte aquel crédito público que tiene su origen en la actividad ordinaria del deudor – la vinculada al pago de tasas, impuestos y tributos -; por otra parte el crédito público de naturaleza extraordinaria, derivada de expedientes sancionadores y derivaciones de responsabilidad por deudas de terceros vinculados.

El crédito público que tiene su origen en la actividad ordinaria tendría que ser exonerable total o parcialmente, ese crédito debería quedar sometido al mismo régimen que el resto de créditos del deudor, sobre todo el deudor que tiene actividad empresarial o profesional. Una situación de insolvencia no prevista, no provocada por el deudor, debería permitir la exoneración completa.

En los denominados créditos públicos extraordinarios es razonable la prevención del legislador, no tendría sentido eximir de deuda por una puerta trasera a quien, en la puerta delantera, se le ha imputado una responsabilidad administrativa.

Una vía para impedir el acceso a la exoneración de esos deudores es la de la pieza de calificación, la de exigir a los acreedores públicos que intervengan en la sección de calificación para proponer la culpabilidad del deudor que con dolo o culpa grave ha generado o agravado su insolvencia. Es verdad que la pieza de calificación está desdibujada y que los administradores concursales no siempre cuentan con el impulso y la prueba suficiente como para proponer la culpabilidad.

Otra posible vía es la de ampliar el presupuesto subjetivo de la exoneración (artículo 487 del TRLC), el referido a la buena fe del deudor. Del mismo modo en el que se indica que no se considerará deudor de buena fe al deudor del concurso culpable, o se considera que un deudor condenado por un delito contra el patrimonio no puede considerarse deudor de buena fe. Sería imposible incluir dentro de esos requisitos subjetivos, los que configuran la buena fe, al deudor cuya insolvencia se hubiera generado o agravado como consecuencia de un expediente administrativo sancionador o una derivación de responsabilidad administrativa.

Del mismo modo en el que hemos «aceptado» que un ladrón de bicicletas no puede tener segunda oportunidad en el concurso, mientras que un asesino en serie sí sería deudor de buena fe a los mismos efectos; tendríamos que asumir que un deudor cuya insolvencia tiene su origen en créditos públicos que van más allá de su actividad ordinaria debe quedar extramuros de la exoneración de sus pasivos, condenado a vagar por el purgatorio de la insolvencia.

 

Mirada 360