Por Jesús Alfaro Águila-Real

El caso

Se trata del caso In Re Riverstone National Inc. Stockholder Litigation decidido por la Chancery de Delaware el pasado 28 de julio (es un “auto” que no decide definitivamente el fondo del asunto sino que, únicamente, establece que los tribunales entrarán en el fondo del asunto para  comprobar si los administradores de Riverstone infringieron sus deberes de lealtad hacia la compañía al haber aprovechado para sí una oportunidad de negocio de la compañía y, a continuación, temiendo que los accionistas presentaran una acción social de responsabilidad y les obligaran a transferir a la compañía todos los beneficios obtenidos al aprovechar la oportunidad de negocio, acordaron una fusión de la compañía con un tercero que se había comprometido a desistir de cualquier acción contra los administradores. Lo específico del caso consistía en que los administradores de Riverstone controlaban la compañía, esto es, eran administradores y accionistas de control a través de una sociedad-socia.

El tribunal de Delaware considera que los demandantes – accionistas de Riverstone – habían proporcionado indicios suficientes de que la fusión promovida por los administradores y socios de control implicaba una infracción de su deber de lealtad. En realidad, una desviación de poder ya que los indicios de la infracción del deber de no aprovechar para sí oportunidades de negocio que pertenecen a la sociedad estaban suficientemente acreditados. De modo que, de acuerdo con el derecho procesal de Delaware, el tribunal da vía libre a la demanda por infracción del deber de lealtad de los administradores y advierte de que procede un examen completo de la fusión porque los administradores no estaban protegidos por la business judgment rule ya que habían actuado, al promover la fusión, en medio de un conflicto de interés (evitar que los demandaran).

La Chancery expone la cuestión en estos términos:

“la mayoría de los consejeros de la demandada (la demandada no es Riverstone sino la sociedad a través de la cual los consejeros controlaban Riverstone: “CAS Capital”) obtuvieron una ventaja particular y significativa de la fusión, ventaja no compartida con los accionistas ordinarios. Dado que estos consejeros tenían interés en que se llevase a cabo la transacción (la fusión), tienen a su cargo la prueba de que la fusión fue equitativa para los accionistas ordinarios a la vista de la relación de canje acordada, que los demandantes consideran como perjudicial para Riverstone”

Pero, como la fusión no se anula, la cuestión de la acción social de responsabilidad por aprovecharse personalmente de la oportunidad de negocio de la compañía queda al margen del pleito ya que hay que considerarla extinguida.

En cuanto al aprovechamiento de la oportunidad de negocio de la compañía, el tribunal considera que la oportunidad de dedicarse al negocio de compra, rehabilitación y posterior alquiler de viviendas unifamiliares pertenecía a Riverstone, una compañía dedicada a la gestión de – digamos – comunidades de propietarios, esto es, a prestar servicios de mantenimiento de edificios de viviendas. La prueba la encuentra el tribunal en el hecho de que los estudios para entrar en ese mercado se realizaron desde Riverstone, esto es, con los medios y el personal de Riverstone. Junto con otras empresas, crearon Invitation Homes para desarrollar el nuevo negocio. Invitation Homes se convirtió, en pocos años, en la compañía de alquiler de viviendas unifamiliares mayor de los EE.UU (Blackstone, el fondo de inversión, gastó 7500 millones de dólares en comprar 45000 viviendas unifamiliares a través de Invitation Homes). El juez añade que aunque Riverstone nunca recibió acciones de Invitation Homes, fue, todo el tiempo, parte del modelo de negocio. Invitation Homes decía en los documentos presentados a los bancos, por ejemplo, que Riverstone apoyaba a Invitation y que Invitation Homes se apoyaba en la infraestructura de Riverstone para expandir su negocio y, de hecho, Riverstone se encargó del mantenimiento de las viviendas compradas por Blackstone. Los consejeros de Riverstone, mientras tanto, dedicaban buena parte de su tiempo al negocio de Invitation Homes, a menudo, pagados por Riverstone que también adelantó fondos para pagar gastos de Invitation Homes.

Los que si invirtieron en Invitation Homes fueron los consejeros y algunos directivos de Riverstone, quienes, además, prestaron dinero a Riverstone que debería haberse contabilizado como capital.

Los demandantes, de acuerdo con la doctrina de las oportunidades de negocio pidieron que las acciones de Invitation Homes en manos de los consejeros y directivos de Riverstone se transfirieran a ésta.

Ante el inminente ejercicio de la acción social de responsabilidad, los administradores de Riverstone fusionaron ésta con Greystar y con CAS Capital. Como resultado, todas las acciones de Riverstone “se convertirían en un derecho a recibir una cantidad de dinero”, es decir, que se excluía a los accionistas ordinarios de la resultante de la fusión (cosas del Derecho norteamericano). En el acuerdo de fusión se preveía que la resultante de la fusión no emprendería acciones contra los administradores de las sociedades fusionadas con lo que la maniobra permitía a los administradores de Riverstone librarse de la responsabilidad social.

Lo más relevante es que, si la acción social de responsabilidad hubiera triunfado, el valor de Riverstone sería muy superior (dado el éxito de Invitation Homes) y, por lo tanto, la relación de canje en la fusión habría debido ser mucho más favorable para los accionistas de Riverstone de lo que lo fue efectivamente. El Tribunal, pues, da la razón a los demandantes en su petición de que se revisara en su totalidad el proceso de fusión para comprobar que no constituyó un abuso por parte de la mayoría.

De la argumentación del Tribunal, solo interesa señalar que éste considera que la acción ejercida es la de revisión de la relación de canje en la fusión, no una por infracción de los deberes de lealtad de los administradores, en concreto, por aprovechar la oportunidad social de negocios para sí. El Tribunal repasa

la doctrina de las oportunidades de negocio.

Esta doctrina está vigente en el Derecho español. En concreto, en el art. 229.1 d) LSC) que prohíbe al administrador desviar en beneficio propio o de un tercero una oportunidad de negocio que, de acuerdo con las posibilidades y las necesidades de la sociedad, podría ser desarrollada y obtenida por la sociedad (v., Pedro Portellano, Deber de fidelidad de los administradores de sociedades mercantiles y oportunidades de negocio Madrid, 1996). Como dicen los tribunales norteamericanos, el aprovechamiento por el administrador de una oportunidad de negocio de la compañía

“genera un conflicto entre los deberes de los administradores hacia la sociedad y el interés propio del administrador en explotar para sí la oportunidad de negocio”

Ejemplos típicos son aquellos en los que un administrador adquiere para sí un inmueble que un tercero ofrece vender a la sociedad o el administrador que desarrolla un negocio que complementa el negocio que constituye el objeto social de la compañía (adquiere la mayoría del capital de la sociedad titular de la patente de la que la sociedad que gestiona es licenciataria) o el del administrador que recibe una oferta para desarrollar un negocio y dimite como administrador y constituye una sociedad de la que es el único socio para tal fin. Como se ve, la doctrina que examinamos extiende la prohibición de competencia a aquellos casos en los que, respecto de los negocios de que se trate, existen o pueden existir intereses contrapuestos entre el administrador y la sociedad con independencia de que exista competencia efectiva y actual entre la oportunidad de negocio y la actividad de la sociedad.

Si el administrador, en su condición de tal, tiene conocimiento de una oportunidad de negocio que, en principio, encaja con el objeto social, debe anteponer el interés social al propio y abstenerse de realizar la oportunidad de ganancia en su favor manteniéndola donde pertenece, esto es, dentro del patrimonio social, lo que le obliga – según las circunstancias – no sólo a abstenerse de realizar el negocio personalmente, sino a realizarlo a favor de la sociedad (deber de diligencia). Aunque en el caso concreto puede no resultar sencillo determinar si el negocio de que se trate corresponde a la sociedad o no, en la duda, debe presumirse la pertenencia de la oportunidad de negocio a la sociedad. Esta presunción es razonable sobre todo cuando la administración social sea la actividad principal del administrador. En particular, si el administrador tiene “dedicación exclusiva”, es decir, ha aceptado dedicarse exclusivamente a la gestión de la sociedad en su contrato con ésta, no cabe duda alguna de que cualquier oportunidad de negocio pertenece a la sociedad.

Esta doctrina se desarrolló en el seno de las sociedades de personas y como concreción del deber de lealtad entre socios a partir de la famosísima sentencia del Juez Cardozo en el caso Meinhard v. Salmon (164 N.E. 545 (N.Y. 1928) donde se formuló el deber de lealtad de los socios entre sí. Aplicado a las oportunidades de negocio, la cuestión se resume en términos económicos como sigue: If partners can withhold new information—such as the discovery of a new business opportunity—from each other, then each has an incentive to drive the other out so as to take full advantage of the information (recuérdese lo que dicen los artículos 224 y 225 C de c sobre la terminación desleal de la sociedad por denuncia unilateral) .

Tampoco hay duda de que estamos ante una oportunidad de negocio que corresponde a la sociedad cuando la propia sociedad haya manifestado su interés en el negocio de que se trate. Por tanto, con independencia de que se trate de una actividad que forma parte del objeto social, si la sociedad indica al administrador que le interesa el negocio de que se trate, le está vedado al administrador apoderarse de dicha oportunidad de negocio. La sociedad puede manifestar su interés, bien a través de las correspondientes instrucciones impartidas al administrador por la Junta general o la Junta de socios (art. 161 LSC).

El Tribunal Supremo ha aplicado esta doctrina en la STS 6-III-1992 (Ar. 2398), se trataba de una sociedad civil dedicada a la construcción de viviendas que era copropietaria pro indiviso de una finca habiendo declarado su interés por adquirir la parte de la finca de la que no era propietaria. Esta mitad de la finca fue subastada por el Ayuntamiento. Uno de los socios de la sociedad (¡que era además concejal!) participó como licitador y se adjudicó la finca. La sociedad le excluyó aplicando la correspondiente cláusula estatutaria. El Tribunal Supremo declaró conforme a derecho la exclusión afirmando que el socio había infringido su deber de fidelidad hacia la sociedad al hacer prevalecer su interés particular sobre el interés de la sociedad. Parece claro que si la sociedad había participado en la subasta, el socio estaba haciendo la competencia a la sociedad al participar él mismo a título personal. También es de interés la STS 3-IX-2012 que considera aprovechamiento de una oportunidad de negocio por un administrador la contratación con un cliente, inmediatamente después de su cese como administrador y respecto de un cliente con quien la sociedad había tenido tratos preliminares. Lamentable, por formalista, en este sentido la SAP Vizcaya 23-II-2004, en relación con la adquisición de acciones de otra compañía que interesaba a la sociedad y que el administrador adquiere para sí.

Los casos dudosos acerca de si estamos o no ante una oportunidad de negocio de la sociedad deben decidirse examinando si está dentro de la actividad que desarrolla la sociedad – objeto social realmente practicado – y, en la duda si “existe proximidad entre la expertise que requiere el desarrollo del proyecto y las capacidades de la compañía” y si la compañía podía desarrollar la oportunidad por sí misma, esto es, si disponía de los medios para aprovecharla.

El administrador no podrá alegar justificación alguna para llevar a cabo el negocio por su cuenta si no ha comunicado la existencia de la oportunidad de negocio a la sociedad y ha solicitado la autorización de la Junta para realizar el negocio por su cuenta en lugar de que sea la sociedad la que lo lleve a cabo. La prevalencia de los intereses sociales obliga al administrador a no ser, él mismo, el juez que decida sobre si la sociedad puede o a la sociedad le conviene llevar a cabo el negocio.

Del mismo modo que sucede con los casos de autocontratación, tanto la prohibición de competencia como la prohibición de apoderarse de oportunidades de negocio de la sociedad desaparecen si la sociedad autoriza al administrador a desarrollar la actividad competitiva o a realizar el negocio conveniente para los intereses sociales. A tal autorización se aplican las cualificaciones antes expuestas, en particular, la necesidad de que el órgano autorizante haya contado con toda la información disponible.

Excepcionalmente, el administrador podrá aprovechar una oportunidad de negocio para sí cuando quede demostrado que la sociedad no quiere o no puede aprovecharla (como ocurre en los supuestos de prohibiciones legales que pesen sobre la sociedad). En todo caso, es obligación del administrador – parte de su deber de diligencia – remover los obstáculos para que la sociedad pueda aprovechar la oportunidad de negocio (por ejemplo, proponiendo la búsqueda de un préstamo o de un nuevo socio que aporte los medios necesarios para aprovechar la oportunidad).

El análisis del tribunal

 

En el caso Riverstone, estaba claro que la compañía disponía de los medios para desarrollar por sí misma la oportunidad de negocio que representaba participar en el proyecto Invitation Homes. Y estaba claro también que gestionar la rehabilitación y la puesta en alquiler de viviendas unifamiliares era un “desarrollo natural” de su principal línea de actividad que, como hemos dicho, consistía en gestionar el mantenimiento de viviendas sobre todo porque, además, Riverstone ya había entrado en ese negocio por sí sola antes de constituir Invitation Homes y había desarrollado un plan de negocio en ese sector.

El Tribunal desecha la alegación de los demandados en el sentido de que ellos, personalmente, tenían negocios al margen de Riverstone y estaban legitimados para desarrollar esos negocios por su cuenta. La Chancery dice que eso, como mucho, es irrelevante porque “el deber de lealtad de los administradores es un deber impuesto a estos en beneficio de Riverstone y sus accionistas, no en interés del socio de control de Riverstone… al excluir a Riverstone de la inversión en Invitation Homes y aprovechar esa oportunidad ellos mismos, los administradores se colocan en una posición hostil a los intereses de la compañía de la que son fiduciarios”.

Una vez determinado que la doctrina de las oportunidades de negocio era aplicable, el Tribunal saca las consecuencias oportunas en relación con la impugnación de la relación de canje en la fusión subsiguiente: la fusión se promovió por los administradores y accionistas de control para conjurar el riesgo cierto de ser demandados por infracción de sus deberes de lealtad. Un riesgo no sólo elevado en cuanto a la probabilidad de que fueran condenados a indemnizar a la sociedad, sino también en la cuantía de la indemnización. Los demandantes valoraban la oportunidad de negocio que debiera haber correspondido a la sociedad en casi mil millones de dólares. El juez no se lo cree, pero dice que, en todo caso, era una oportunidad muy valiosa, del orden de varios millones de dólares, sin duda, si se tiene en cuenta el capital aportado a Invitation Homes por parte de los consejeros.

De modo que la mayoría de los administradores de Riverstone actuaron en conflicto de interés cuando promovieron la fusión. De forma que, de acuerdo con la idea recogida, en nuestro derecho, en el art. 190.3 LSC, corresponde a los demandados la prueba y la argumentación de la conformidad de la fusión con el interés social y, en concreto, que la relación de canje es equitativa. En el caso, es evidente que si la participación en Invitation Homes tenía un valor significativo y “pertenecía” a la sociedad y que si la acción social de responsabilidad hubiera triunfado y los administradores hubieran sido condenados a transferir a Riverstone su participación en Invitation Homes y ese valor se hubiera tenido en cuenta al establecer la relación de canje, resulta evidente, decimos, que la relación de canje establecida no era equitativa para los accionistas ordinarios de Riverstone. Es por esta razón que el Derecho español atribuye legitimación directa – no subsidiaria – a los socios minoritarios para ejercer la acción social de responsabilidad cuando lo que se alegue sea infracción por los administradores del deber de lealtad (art. 239.2 LSC) y es también por esta razón por la que, en ejercicio de la acción social de responsabilidad en el grupo de casos de las oportunidades de negocio, el juez puede condenar a los administradores no sólo a indemnizar el daño causado a la sociedad sino también a restituir el enriquecimiento injusto de aquellos (art. 232 LSC)

Por último, merece ser recogida la siguiente afirmación del Tribunal: son los administradores los que tienen deberes de lealtad hacia la compañía. No la compañía hacia sus accionistas, de manera que no se puede demandar a la compañía misma. Esta afirmación tiene interés porque, como muestran las demandas de los accionistas contra las sociedades de las que son accionistas basadas en el derecho del mercado de valores, en este ámbito, la acción indemnizatoria se dirige contra la propia compañía.


Foto: JJBose