Por Jesús Alfaro Águila-Real

La moralidad de las relaciones fiduciarias y la prohibición de enriquecimiento injusto

 

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Introducción

El significado general del principio más genérico de lealtad recogido en la cláusula general del art. 227.1 LSC puede resumirse diciendo que el administrador tiene la obligación de desempeñar su cargo de acuerdo con el modelo de conducta del “fiel representante”, en virtud del cual ha de anteponer en toda circunstancia los intereses del principal a los suyos propios. 

Dice Lionel Smith que el contenido más específico del deber de lealtad es el siguiente:

“cuando hay que actuar en la condición de fiduciario, el deber de lealtad deslegitima cualquier consideración que no sea avanzar los intereses del principal”.

Añade este autor que lo que caracteriza buena parte de las relaciones fiduciarias – y en las que se impone a una de las partes un deber de lealtad – es que “una persona adquiere la capacidad para tomar decisiones por cuenta de otra persona”. Decimos “por cuenta” en el sentido de que los efectos de la decisión recaerán sobre el patrimonio o, en términos más generales, la esfera jurídica de la otra persona. Y tomar decisiones por otra persona – continúa Smith – no es lo mismo que tomar decisiones que pueden tener efectos sobre terceros. Cuando tomamos una decisión por cuenta de otra persona, estamos ampliando la autonomía de esa otra persona (que puede actuar a través de nosotros) y estamos transfiriendo su autonomía al fiduciario. De ahí que sea fácil deducir que el fiduciario sólo puede actuar de una manera: lealmente, o “en la forma que el fiduciario piensa que es lo mejor para la otra persona”

Smith pone un ejemplo muy expresivo (he cambiado el backgammon por el parchís):

Alberto y Belinda están jugando al parchís y Belinda recibe una llamada telefónica que se alarga más de lo esperado, de manera que Alberto se impacienta y Belinda le dice: “tira el dado en mi lugar”. Alberto tira el dado y ha de decidir cuál de las fichas de Belinda moverá. Alberto ha de decidir moviendo la ficha que cree que Belinda habría movido si hubiera estado allí, es decir, presumiendo que Belinda quiere jugar y ganar, la que más interese a Belinda. Si mueve otra, no podríamos decir – nos dice Smith – que está poniéndose en el lugar de Belinda. Está abusando de la “autoridad” que le ha dado Belinda para que actúe en su lugar.

No conflict, no profit

La idea central de Smith (un fiduciario es alguien que actúa en el lugar de otro) es, sin embargo, muy iluminadora para explicar el contenido del deber de lealtad de los administradores sociales.

Como es sabido, el deber de lealtad de los administradores se concreta en dos reglas (que son, a su vez, dos cláusulas generales de segundo nivel): no conflict y no profit. Como en casi todo en esta materia, el common law se encuentra más desarrollado que el Derecho continental y procede la “importación” de las categorías elaboradas, fundamentalmente, en el Derecho inglés y el Derecho estadounidense.  Smith proporciona una brillante y exacta determinación del significado de ambas reglas y, lo que es más importante, demuestra por qué la segunda no es, simplemente, una consecuencia jurídica que se deriva del hecho de que el administrador hubiera actuado encontrándose conflictuado, sino que es una regla autónoma.

De las dos reglas – no conflict, no profit – la prohibición principal en términos del deber de lealtad es la segunda: porque el administrador tiene que anteponer el interés del principal, no puede obtener ningún beneficio personal (para sí o para personas allegadas a él) del ejercicio de su cargo (no profit). Y, para evitar que se produzca este resultado – el que evita la ocasión, evita el peligro – se prohíbe igualmente al administrador que se ponga voluntariamente en situaciones en las que el riesgo de anteponer el interés personal sobre el interés de la sociedad, aumente (no conflict). En realidad, lo que la regla no conflict prohíbe al administrador es actuar como administrador en tales circunstancias, pero como eso no es posible porque significaría tanto como que tendría que dejar de ser administrador, la regla se transforma en una obligación de no colocarse en situaciones en las que su propio interés y su deber de lealtad entren en conflicto o cuando exista un conflicto de deberes.

La regla no profit como una regla de atribución primaria

Lo más característico de la regla no profit es la posibilidad de anular la transacción realizada por el administrador y la aplicación de las consecuencias de la nulidad de los contratos: restitución y enriquecimiento injusto en su caso.

Smith parte del análisis del caso inglés de 1726 Keech v Sandford, (que, como veremos, se parece mucho a Meinhard vs. Salmon pero no es idéntico). En el caso, un menor era arrendatario de un mercado y Sandford era el tutor (rectius, trustee) del menor. El arrendamiento expiró antes de que el menor alcanzara la mayoría de edad y el propietario del mercado le dijo a Sandford que no quería renovarlo y seguir teniendo a un menor como arrendatario y ofreció a Sandford que fuera él, el arrendatario. Sandford celebró en su propio nombre y cuenta el contrato de arrendamiento. Y el Juez consideró que Sandford había infringido sus deberes fiduciarios respecto del menor y que debía restituir a éste todos los beneficios obtenidos como consecuencia del arrendamiento:

Hay que tener en cuenta que se trata de un trust constituido en beneficio de un menor… si el trustee, cuando el propietario rechaza renovar el arrendamiento, pudiera arrendar la cosa él mismo, pocos patrimonios administrados en trust serían renovados a favor del beneficiario del trust; aunque no puede afirmarse que haya existido un comportamiento desleal por parte del trustee, éste debería haber dejado terminar el arrendamiento antes que convertirse él mismo en el arrendatario. Puede parecer duro, pero el trustee es la única persona en el mundo que no podía convertirse en arrendatario. Y esta regla debe aplicarse estrictamente y en todos los casos. Porque las consecuencias de no hacerlo son evidentes. 

Smith comenta el caso recordándonos, en primer lugar, que en este caso, no había conflicto, porque la decisión de no renovar el arrendamiento la había tomado el arrendador y Sandford no había participado en la misma. Por lo tanto, en principio, los hechos no entran en el supuesto de hecho de la no conflict rule. Y, sin embargo, la solución – que los beneficios del arrendamiento debían ir al menor – nos parece obvia (quizá no tanto). Nadie propone, en estos casos, anular el contrato de arrendamiento. Como dice Miquel, las reglas del enriquecimiento injusto, estarían bien aplicadas porque queremos mantener la transacción – el arrendamiento – pero queremos corregir una atribución patrimonial. Pero ¿por qué estamos seguros de que Sandford actuó deslealmente? Es decir, ¿por qué sabemos que se ha producido una atribución patrimonial a favor de Sandford que debemos corregir? Nos dice Smith que lo sabemos y que porque lo sabemos es por lo que hay que afirmar que la regla no profit tiene un fundamento distinto – y, en consecuencia, un supuesto de hecho distinto – de la regla no conflict.

Y es este el que se corresponde con la doctrina del enriquecimiento injusto. Un fiduciario – recordemos que nos ha dicho Smith – es alguien que actúa por cuenta de otro. De manera que resulta natural que cuando el administrador se entromete en el ámbito en el cual ha de tomar decisiones por cuenta de otro, es imposible que adopte la decisión a la que vendría obligado por su deber de lealtad. Si, cuando Alberto tiene que tirar el dado porque Belinda le ha pedido que lo haga en su lugar, en vez de mover alguna de las fichas de Belinda, mueve sus propias fichas, no tendríamos ninguna duda de que Alberto ha hecho trampas (aunque no hay que llevar la analogía con los juegos de mesa o los deportes demasiado lejos). Es, pues, un caso paradigmático de enriquecimiento por intromisión.

Para decidir que ha hecho trampas, sin embargo, no hace falta ni siquiera que los intereses del administrador y los de la sociedad sean contrapuestos. Pueden estar alineados – continúa Smith – porque de lo que se discute es a quién pertenecen los beneficios de la transacción y si el hecho de que se trate de un administrador obliga a considerar que los beneficios son del principal o de la sociedad. Siguiendo con el ejemplo, puede que todas las fichas de Belinda estuvieran bloqueadas y no pudiera mover ninguna de ellas. Ni siquiera en ese caso, Alberto puede ¡mover una de sus fichas! como resultado de haber tirado el dado de Belinda.

La función de la no profit rule no es, pues, disuadir al administrador de llevar a cabo la transacción. Es salvaguardar la integridad de la posición del fiduciario o, en otros términos, asegurar la exclusividad de la relación:

cuando el administrador actúa en su condición de administrador o con ocasión del desempeño de su función como administrador, como está actuando en interés del principal – por cuenta del principal – debe todos los resultados de su actividad al principal.

Se explica así la estrecha relación con la doctrina del enriquecimiento injusto. El administrador se enriquece injustamente si obtiene un beneficio de esa relación fuera de su remuneración. Smith lo formula diciendo que la no profit resuelve un problema de “atribución”. La atribución primaria de los beneficios obtenidos por el administrador corresponde al principal – al beneficiario -. Así, por ejemplo, cuando el administrador de una sociedad vende algún activo de ésta a un tercero y el tercero queda “tan contento” con la transacción que le paga una “comisión”, esa comisión pertenece a la sociedad y puede exigir su restitución al administrador(v., art. 1720 CC)

En fin, la no profit rule se aplica también a los casos en los que el administrador ha terminado su relación con el principal pero se aprovecha de una ventaja de un tercero que debería haber transferido al principal. En este sentido, el caso Keech es exactamente igual que un caso de oportunidades de negocio pero no es igual que el caso Meinhard vs. Salmon. Por qué no – y por qué Cardozo se equivocó – se puede explicar en pocas palabras y dejamos para otra ocasión el desarrollo del argumento: a diferencia de Keech, Salmon no estaba en posición de fiduciario respecto de Meinhard a la terminación del contrato. Su sociedad era una sociedad de personas y Salmon no era simplemente el administrador de la sociedad. Era también el socio al 40 %, de modo que, cuando celebró el contrato de arrendamiento a la terminación del contrato de sociedad, no estaba en la misma situación que el trustee del caso Keech. 

La regla no conflict como una regla moral 

Cuando el administrador se coloca en una posición en la que las posibilidades de que acabe siendo contraparte de la compañía (proveedor o cliente) o acabe siendo competidor de la compañía, aumentan, es inevitable o evitable a un coste muy elevado – como dice Smith citando a Valsan – que

“el juicio (del administrador) pueda verse afectado por algo que la lealtad debida exigiría que no lo afecte: o bien el interés personal del administrador o bien los intereses de un tercero”.

Por tanto, la regla no conflict significa que el administrador ha de ejercer su función “libre” de conflictos de intereses lo que, moralmente, significa que ha de actuar altruistamente.

El aumento del riesgo se produce porque, puesto en la nueva situación (p. ej., una vez que el administrador se ha convertido en cliente o proveedor de la compañía que administra), – dice Samet – “cualquiera que sepa cómo funciona nuestra mente, concluirá que es extremadamente difícil, si no imposible” actuar como exige el art. 228 d) LSC, esto es, desempeñar sus funciones “con libertad de juicio e independencia” de criterio. Como dice Smith,

“en un conflicto, no es necesario probar la infracción del deber de lealtad; nadie, ni siquiera el propio fiduciario, puede estar seguro de que ha cumplido con su deber de lealtad”

De ahí – seguimos a Samet – que el deber de lealtad tenga una función moral:

se trata de reforzar la resistencia del administrador frente a la tentación de anteponer sus intereses a los de la compañía.

Y esa capacidad de resistir a la tentación es mayor cuando el administrador no se sitúa, voluntariamente, en una posición en la que tenga que hacer un gran esfuerzo de voluntad para hacer “lo que es correcto”, que es abstenerse de aprovechar la oportunidad de mejorar su condición a costa de la compañía.

Esta idea es importante porque realza el significado moral de la posición de los administradores sociales. Si ser administrador de una compañía empieza a ser considerado, en una Sociedad, como una ocasión para desarrollar comportamientos morales, quizá no sea necesario pagar tan exageradamente a los ejecutivos de las grandes empresas. Podríamos pagarles, como a todos los que desarrollan actividades que benefician a otros miembros de la Sociedad, en reputación o prestigio.

Pero también sirve para reducir la “carga moral” de la decisión. La regla no conflict ahorra al administrador esfuerzo decisorio. La carga cognitiva que supone tomar decisiones en una situación de conflicto es muy elevada, de modo que una regla que evite al administrador tener que tomar una decisión cuando no está en óptimas condiciones para adoptar la correcta  aunque su disposición moral sea la mejor posible,es muy eficiente.

Por ejemplo, imaginemos que el administrador de una sociedad desea comportarse moralmente y que su amor por su hijo no le lleve a contratarlo como director de marketing de la compañía con preferencia a un extraño. Tal interés en comportarse moralmente se ve protegido por la regla no conflict en la medida en que, al no participar en la decisión de contratar al director de marketing, evita “sobrecompensar” y rechazar la candidatura de su hijo aunque sea el que la merece en mayor medida entre todos los candidatos al puesto. Como dice Smith, la no conflict rule trata de evitar al administrador, también, un dilema moral:

“Cuando una persona toma una decisión en una situación de conflicto, es imposible para esa persona estar segura de que ha no ha tenido en cuenta motivos espurios. Un profesor no querría corregir el examen de su hijo. El profesor no podría estar seguro de que su amor por su hijo le ha llevado a ponerle una nota excesivamente alta o que el esfuerzo por evitar que le influencie el amor por su hijo no le ha conducido a ponerle una nota más baja que la que merece” 

Ha de reconocerse, no obstante, que cuando este  tipo de conflictos se le plantean al administrador de una sociedad, su solución no puede lograrse, a menudo, ni siquiera mediante la abstención del administrador. La razón se encuentra en que, dado que el administrador es el primer directivo de la compañía, cualquier otro miembro de la organización que ocupe su lugar en la decisión estará conflictuado también por su tendencia natural a tener en cuenta el interés de su colega o su superior al decidir sobre la cobertura de la plaza. De ahí la importancia de asegurar la presencia de personas independientes en el seno del consejo de administración o de que no haya más remedio que prohibir la contratación de los hijos del “jefe”. Los subordinados difícilmente pueden enjuiciar de forma independiente una situación que puede afectar a su “jefe”.

Cuando los administradores sociales internalizan esta virtud de la lealtad, el cumplimiento de sus deberes resulta más sencillo y, correspondientemente, la vigencia de la norma – la que les obliga a anteponer el interés de la compañía al propio – se refuerza. Pero la internalización no es suficiente porque esperamos de los administradores que tomen decisiones discrecionales que, por definición, no vienen dictadas por la costumbre o el hábito, sino que requieren que el administrador utilice su capacidad de juicio reflexivo y crítico. Dice Samet:

La lealtad que resulta de la costumbre y la rutina suele ser insuficiente para asegurar que las motivaciones indebidas no se incorporan al proceso de decisión cuando el administrador se enfrenta a situaciones nuevas. La solución de Kant a estas insuficiencias del hábito como base del comportamiento virtuoso… pasa por fundar la virtud en la razón crítica y reflexiva.

Y, paradójicamente, su comportamiento es más moral que el de cualquier otro agente que se comporta lealmente sobre la base de la “emoción”, esto es, de la conexión que siente hacia la persona cuyos intereses antepone (familiares, amigos), porque el vínculo del administrador con la compañía es puramente jurídico, de manera que su comportamiento leal se produce porque “es lo que debe ser”. Tiene razón, pues, Paz-Ares cuando insiste en la importancia del lenguaje moral en las normas jurídicas.

La revisión de la conducta moral por el juez

De lo que hemos expuesto hasta aquí, se extraen dos importantes consecuencias. La primera, es que debemos definir, de alguna forma, en qué consiste el “interés del principal” que ha de ser puesto por delante de cualquier interés propio del fiduciario. Cuando el tutor maneja todo el patrimonio del pupilo, el interés del principal es maximizar dicho patrimonio, porque así se maximiza el bienestar del pupilo que ha sido puesto “a cargo” del tutor por el ordenamiento. Cuando el comisionista tiene discrecionalidad para cumplir el encargo de compra o venta que le ha hecho el comitente, ha de comprar o vender como si fuera para él. Por eso, el art. 255.2 C de c dice que el comisionista ha de cuidar del negocio “como propio”, incluso desobedeciendo las instrucciones del principal cuando “un accidente no previsto hiciere… arriesgada o perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas”. Cuando los patronos de una fundación deciden qué hacer con el patrimonio fundacional, el criterio de enjuiciamiento acerca de si han actuado lealmente es el de si lo que han hecho es la mejor forma de avanzar el “fin fundacional” (art. 3.1 LF). En el caso de los administradores sociales, el objetivo es maximizar el valor de la empresa administrada.

Dice Smith que estas normas demuestran que si el fiduciario tiene poderes discrecionales, el principal no tiene derecho a que el fiduciario actúe o no actúe “de una forma determinada”. Porque el cumplimiento del encargo exige del fiduciario que ejercite su propio juicio como dice, negativamente, el art. 226.1 LSC, cuando no da indicaciones acerca del contenido de las “decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial” que deba adoptar o no el administrador y, positivamente, el art. 228 a) LSC, cuando le prohíbe utilizar desviadamente sus poderes o el art. 228 d) LSC que le exige que actúe “con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”.

Smith lo dice con precisión: la diferencia entre la revisión del cumplimiento de un contrato por un juez y la revisión del cumplimiento del deber de lealtad es que, en el primero, el juez no necesita revisar el proceso de decisión que llevó al contratante a tomar la decisión para poder decidir si hubo o no incumplimiento del contrato.

Por ejemplo, supongamos que el juez tiene que decidir si el contratista cumplió o no con el contrato de obra cuando usó un material determinado en la construcción en lugar de otro de diferente calidad o, en un contrato de préstamo, si el prestamista incumplió el contrato al hacer uso de su facultad para variar el tipo de interés aplicable. Normalmente el prestamista profesional es el que está mejor situado para hacer uso de esas facultades, de manera que la asignación al banco, por ejemplo, de la facultad de variar el tipo de interés aumenta la ganancia común del intercambio. Como aumenta la ganancia del intercambio asignar al franquiciador la facultad de dar órdenes al franquiciatario. Naturalmente, no hay comidas gratis y tal atribución de competencias tiene costes que se reducen mediante la revisión judicial de las decisiones unilaterales.

Cuando el juez revisa la conducta del contratista o del prestamista, decide sobre el resultado, esto es, sobre si el material utilizado efectivamente se corresponde con el pactado o si la variación efectuada en el tipo de interés es la que procedía de acuerdo con el contrato. Por el contrario, cuando decide si el administrador ha infringido su deber de lealtad, lo que examina el juez no es el resultado, sino el proceso de decisión del administrador. En el caso de los administradores sociales, como ha expresado muy bien el legislador, lo que el juez revisa es que la decisión se tomó informada- y desinteresadamente (art. 226.1 LSC)

Esto tiene interés para explicar que la atribución de facultades unilaterales en un contrato – lo que se denominan derechos potestativos unilaterales – pueden enjuiciarse por el resultado. Por ejemplo, cuando el franquiciador puede dar por terminado el contrato de franquicia si tiene sospechas fundadas de comportamientos ilícitos del franquiciatario, el juez considerará bien terminado el contrato – o mal terminado – si, examinados los hechos, se deduce que estaban justificadas las sospechas del franquiciador respecto a que el franquiciatario se estaba quedando con el dinero que los clientes donaban en el establecimiento para obras de caridad. No es necesario ¡para que esté justificada la denuncia extraordinaria! que el franquiciador pruebe que el franquiciatario se estaba quedando con ese dinero. Eso hará falta para meter en la cárcel al franquiciatario por estafar a sus clientes. No para considerar justificada la terminación del contrato. La infracción del deber de lealtad del fiduciario, por el contrario, no puede determinarse por el resultado que, para el “interés social” tuvo la actuación del administrador. Esto está vedado, precisamente, por el art. 226.1 LSC.

Por esta razón, y como ha recordado también Paz-Ares, el interés social, tiene una función negativa, no positiva. No permiten a ningún tercero – ni siquiera al juez, dice Smith – verificar que la decisión discrecional del fiduciario era la óptima desde el punto de vista del interés del principal. Si así fuera, el poder del fiduciario no sería discrecional. Lo que el juez puede revisar es si el fiduciario actuó movido por un interés espurio, distinto del principal. Pero espurio no es cualquier interés, sólo el interés del fiduciario o de una persona allegada al mismo.

Pero, como dice también Paz-Ares, la regla no conflict tiene carácter puramente instrumental. Su función es proteger la integridad de la regla no profit, de manera que no tiene valor imperativo por sí misma y de ahí que pueda ser “derogada” por las partes, derogación que se refleja en todas las normas sobre actuación por cuenta de otro: el comisionista puede adquirir para sí lo que se le encargó vender – puede autocontratar – si (i) está excluido el conflicto de interés porque hay un precio “bueno” de mercado para el bien que se le encargó vender y el principal – al hacer el encargo – declaró su voluntad de vender y (ii) si el principal autoriza al comisionista a comprar para sí lo que el principal quiere vender. La autorización del principal (del titular del bien del que el fiduciario podría apoderarse) elimina el conflicto y, por tanto, hace inaplicables las consecuencias derivadas, esto es, por ejemplo, el deber de abstención en el caso de que el fiduciario tuviera que votar un acuerdo de un órgano colegiado o la prohibición de autoentrada del comisionista. La confusión deriva del hecho de que, a menudo, la autorización del principal no es “completa”, en el sentido de que elimina completamente el conflicto de interés. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la autorización se incluye en cláusulas predispuestas y, en general, en marcos circunstanciales que inducen a concluir que el principal no estaba tomando una decisión informada y consciente de las consecuencias.

La moralidad del ánimo de lucro

La segunda consecuencia es que resulta importante legitimar la “maximización del valor de la empresa” – traducción del interés social – como un objetivo moralmente deseable de la Sociedad. Dice Samet que

“la lealtad es un tipo de virtud que no garantiza la calidad moral de conductas concretas que se realizan porque eso es lo que dicta la lealtad”.

En efecto, la lealtad de un yihadista a la causa, que le lleva a asesinar inocentes, no es una cualidad moral aunque es una actitud devota y altruista. Por eso, la lealtad es la base del comportamiento virtuoso porque lealtad y comportamiento moral son indistinguibles en cuanto supone limitar la persecución del propio interés y anteponer el de otro, es decir, es la conducta altruista o “no egoista” por definición. Pero la “causa” por la que sacrifica su interés el agente es muy importante. Si es filantrópica, querremos promover las conductas desleales, pero si es destructiva para el grupo, querremos desanimar a los “leales”.

Pues bien, si queremos que los administradores sociales no se comporten como avariciosos, como “fríos peces”, sino como sujetos morales que tratan de hacer lo correcto, es imprescindible que la Sociedad apruebe moralmente su trabajo. De manera que si legitimamos el “ánimo de lucro” como una gran máquina de crear riqueza para toda la Sociedad, podemos decir a los administradores sociales que se comporten moralmente, esto es, que antepongan el interés de la compañía al propio. Hacerlo es “lo correcto”, no solo porque lo dice el contrato de administración, sino porque es lo moralmente correcto.

Y tal legitimación es sencilla, afortunadamente, en el caso de los administradores sociales, porque esperamos de los mercados competitivos en los que la compañía vende su producto, la consecución del bienestar de la Sociedad en su conjunto: maximizando el valor de la empresa en un entorno competitivo, se garantiza el bienestar de la Sociedad porque se logra maximizar la producción del “grupo” en sentido amplio que es la Sociedad en la que desarrolla su actividad la empresa. Por tanto, es fácil justificar la afirmación según la cual “los administradores de una compañía tienen el deber moral de maximizar los beneficios”, lo que pone de manifiesto la estrecha relación entre la imposición de reglas morales y la cooperación en el seno de grupos v., también, (Jesús Alfaro, El interés social: una historia natural de la empresa, Revista de Economía Industrial, 2016, en prensa).

En términos kantianos, – concluye Samet – el fiduciario desleal estaría utilizando al destinatario (los accionistas) como un medio para avanzar sus propios intereses y no como un fin incumpliendo así la golden rule: trata a los demás como fines en si mismos y no como medios para avanzar otros fines.


Imagen: Kant. Fuente: http://www.theimaginativeconservative.org/2013/09/kant-on-history-and-culture.html