Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 2015

Por Jesús Alfaro

Introducción: una sentencia no fundada en Derecho

La impresión que uno saca al leer  la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 2015 es que el Tribunal ha realizado un pobre trabajo en la ponderación de los derechos en conflicto en el caso concreto (sobre el principio de proporcionalidad y la ponderación v., aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí; y sobre la aplicación del principio de igualdad) y aquí sobre el juicio de proporcionalidad en sentido estricto)

Sorprende, además,  que el ponente haya realizado un voto particular – concurrente –  con la aparente intención de obligar al Tribunal Constitucional a configurar la objeción de conciencia del art. 30.2 CE – objeción a la realización del servicio militar por razones ideológicas – como un derecho fundamental aplicable no sólo a la obligación de defender a España sino a cualquier otro ámbito en el que entren en conflicto las ideas de un individuo con las normas jurídicas que le sean de aplicación. La mayoría del Tribunal, razonablemente en este punto, rechazan plantear el objeto del amparo en estos términos y se limitan a decir que el derecho a la libertad ideológica del art. 16 CE tutelaba al farmacéutico en su negativa a disponer, en su establecimiento, del medicamento conocido como la “píldora del día siguiente”. No discutiremos esta cuestión en lo que sigue porque parece evidente que no hay, en la Constitución española, un derecho a la objeción de conciencia, en general, sino meramente un derecho a no realizar el servicio militar por motivos ideológicos. Que se haya extendido el uso de la expresión “objeción de conciencia” a otros ámbitos no permite construir un derecho fundamental específico como pretende el voto concurrente del ponente y rechaza el voto particular de la Sra. Asúa y la mayoría del tribunal.

En tercer lugar, la sentencia es poco cuidadosa con los hechos científicos aplicables al caso. Como Posner no se cansa de repetir, los jueces tienen que atender mucho más de lo que lo hacen a las pruebas científicas relevantes para entenderlos. Y una simple búsqueda en internet habría proporcionado a los jueces del Tribunal Constitucional información valiosa acerca de cómo actúa la píldora del día después. Como veremos más adelante, no puede calificarse de un medicamento que provoque la destrucción del embrión, de manera que las reservas del farmacéutico para expenderla sobre la base de sus creencias religiosas, simplemente, no está justificada en esas mismas ideas, en el sentido de que si se opone a su expedición porque es un abortivo y resulta que los científicos nos dicen que no es un abortivo, los jueces no deberían ampararlo en sus creencias erróneas cuando éstas conducen a la infracción de una norma administrativa por su parte, norma que ha sido dictada para atender un interés legítimo de terceros.

En fin, tampoco examinaremos los votos particulares. El de la Sra. Asúa aporta indicaciones de jurisprudencia española y europea que deberían haber sido tenidas en cuenta por la mayoría, especialmente en relación con las farmacias y la libertad ideológica de los farmacéuticos; el del Sr. Valdés dal Re no es tan fácilmente comparable ya que funda su discrepancia en la inexistencia de un conflicto constitucional porque nunca llegó a plantearse que una señora hubiera llegado a la farmacia solicitando el medicamento y el farmacéutico se hubiera negado a suministrárselo. Por tanto, afirma el magistrado, el conflicto se habría planteado al farmacéutico si se hubiera visto enfrentado a la necesidad de dispensarlo en una ocasión concreta, no – previamente- en el momento en el que toma la decisión de no adquirir unidades del mismo para tenerlas en su inventario, que es el motivo que justifica la sanción impuesta por la Junta de Andalucía.

Los hechos

del asunto son fáciles de explicar: un farmacéutico de Sevilla había decidido inscribirse en un registro de objetores de conciencia que, por lo visto, tienen los Colegios de Farmacéuticos. El farmacéutico había decidido no incluir en su inventario de productos la llamada “píldora del día siguiente” ni ofrecer preservativos. La Junta de Andalucía le sanciona con algo más de 3000 € por infringir la obligación legal de disponer de todos los medicamentos – Andalucía sostiene una concepción específica de la salud reproductiva de la mujer que incluye el derecho a acceder a la píldora del día siguient– y el farmacéutico recurre en amparo.

No diremos nada de los “ordenamientos profesionales” (sobre las farmacias y su estatuto jurídico entre una actividad mercantil y sujetos que forman parte de los sistemas nacionales de salud véase aquí, aquí, aquí, aquí y aquí), aunque lo que dice el Tribunal Constitucional al respecto es muy discutible ya que atribuye un valor a los estatutos de los colegios profesionales que no procede, sobre todo, cuando se trata de concretar cláusulas generales como la “moral” o el contenido de derechos fundamentales. La concreción de los derechos y deberes de los colegiados realizada por los Colegios Profesionales habrá de hacerse, en todo caso, de acuerdo con las valoraciones que están en la Constitución, en las leyes que desarrollan los derechos fundamentales y en la legislación de competencia desleal y no de acuerdo con las particulares valoraciones del grupo social de los profesionales.

Lo que hay que decidir

El demandante sostiene, invocando en apoyo de su planteamiento la doctrina estatuida en la STC 53/1985, de 11 abril, que las resoluciones impugnadas han vulnerado su derecho a la objeción de conciencia, como manifestación de la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 CE, al haber sido sancionado por actuar en el ejercicio de su profesión de farmacéutico siguiendo sus convicciones éticas sobre el derecho a la vida. Tales convicciones, afirma, son contrarias a la dispensación del medicamento con el principio activo levonorgestrel 0’750 mg., debido a sus posibles efectos abortivos si se administra a una mujer embarazada

El Tribunal plantea así la quaestio decidendi

El juicio de ponderación entre el invocado derecho a la objeción de conciencia, como manifestación del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 CE, y la obligación de disponer del mínimo de existencias del citado medicamento que le impone la normativa sectorial, para así poderlo dispensar a quienes lo soliciten

La ponderación del Tribunal

A continuación, compara con el caso de la objeción de conciencia de los médicos a practicar un aborto y dice que los casos no son comparables por

la significativa intervención de los médicos en los casos de interrupción voluntaria del embarazo y, por otro, la relevancia constitucional que reconocimos a la protección del nasciturus.

Pero, – afirma – también respecto a la expedición del medicamento, hay que reconocer que forma parte de la libertad ideológica del farmacéutico negarse a expedir medicamentos que tengan o puedan tener efectos abortivos

Con relación a esta cuestión, este Tribunal no desconoce la falta de unanimidad científica respecto a los posibles efectos abortivos de la denominada “píldora del día después”. Sin perjuicio de ello, y a los meros fines de este procedimiento, la presencia en ese debate de posiciones científicas que avalan tal planteamiento nos lleva a partir en nuestro enjuiciamiento de la existencia de una duda razonable sobre la producción de dichos efectos, presupuesto este que, a su vez, dota al conflicto de conciencia alegado por el recurrente de suficiente consistencia y relevancia constitucional.

En consecuencia, sin desconocer las diferencias de índole cuantitativa y cualitativa existentes entre la participación de los médicos en la interrupción voluntaria del embarazo y la dispensación, por parte de un farmacéutico, del medicamento anteriormente mencionado, cabe concluir que, dentro de los parámetros indicados, la base conflictual que late en ambos supuestos se anuda a una misma finalidad, toda vez que en este caso se plantea asimismo una colisión con la concepción que profesa el demandante sobre el derecho a la vida. Además, la actuación de este último, en su condición de expendedor autorizado de la referida sustancia, resulta particularmente relevante desde la perspectiva enunciada. En suma, pues, hemos de colegir que los aspectos determinantes del singular reconocimiento de la objeción de conciencia que fijamos en la STC 53/1985, FJ 14, también concurren, en los términos indicados, cuando la referida objeción se proyecta sobre el deber de dispensación de la denominada “píldora del día después” por parte de los farmacéuticos, en base a las consideraciones expuestas.

¿Y los derechos de la señora que pidiera el medicamento?

No “pesan” en la ponderación porque la sanción que le puso la Junta de Andalucía no fue por negarse a expedirlo, sino por negarse a tener un mínimo de existencias del mismo en su farmacia. Además, la eventual señora podía conseguir el medicamento en cualquier otra farmacia:

Pues bien, sobre ese particular cumple decir que la imposición de la sanción a que fue acreedor el demandante no derivó de su negativa a dispensar el medicamento a un tercero que se lo hubiera solicitado, sino del incumplimiento del deber de contar con el mínimo de existencias establecido normativamente. En segundo término, hemos de añadir que en las actuaciones no figura dato alguno a través del cual se infiera el riesgo de que la dispensación “de la píldora del día después” se viera obstaculizada, pues amén de que la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano de la ciudad de Sevilla, dato este del que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia relativamente cercanas, ninguna otra circunstancia permite colegir que el derecho de la mujer a acceder a los medicamentos anticonceptivos autorizados por el ordenamiento jurídico vigente fuera puesto en peligro. 

El voto particular concurrente

El Sr. Ollero, tras una larga exposición de su concepción de la objeción de conciencia como un derecho fundamental, señala lo siguiente sobre la ponderación de la mayoría que había excluido del amparo la sanción impuesta en relación con los preservativos: 

La presencia de determinados productos en la trastienda de las oficinas de farmacia no contribuye a mejora alguna de la salud. Si la Junta de Andalucía ha preferido tipificar como sancionable su no disposición en vez de su no dispensación es, obviamente, para evitar que el farmacéutico desatienda la solicitud del ciudadano argumentando que ha agotado las existencias de determinados productos; tendrá pues que disponer siempre de ellos, aunque ningún ciudadano se los reclame.

En modo alguno puedo compartir la afirmación de que “es patente que el incumplimiento de la obligación relativa a las existencias de preservativos queda extramuros de la protección que brinda el precepto constitucional indicado. La renuencia del demandante a disponer de profilácticos en su oficina de farmacia no queda amparada por la dimensión constitucional de la objeción de conciencia que dimana de la libertad de creencias reconocida en el art. 16.1 CE”. Todo parece indicar que se está incurriendo en la ya criticada identificación de conciencia con moralidad, o incluso con “creencias”. Dejando aparte la dimensión de “laicidad positiva” que aquí no entra en juego, las exigencias del artículo 16 CE giran en torno a la neutralidad de los poderes públicos y su no injerencia en la conciencia – jurídica o moral- del ciudadano. No parece compatible con ello que los Magistrados del Tribunal puedan considerarse llamados a erigirse en directores espirituales de los ciudadanos, aleccionándolos sobre qué exigencias de su conciencia gozan de la protección de un derecho fundamental y cuáles han de verse descartadas por tratarse de retorcidos escrúpulos. No se me ocurre ningún argumento, ni la Sentencia los ofrece, para poder afirmar sobre la disposición de preservativos que ningún “conflicto de conciencia con relevancia constitucional puede darse en este supuesto”

Crítica de la ponderación del Tribunal

La sentencia es muy parca en su razonamiento y no examina en absoluto el conflicto entre los dos derechos o valores constitucionales en términos de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Seguramente porque no tenía dudas acerca de que la imposición de sanciones pecuniarias a un farmacéutico integrado en el sistema de salud por no disponer “dolosamente” de determinados medicamentos aprobados por las autoridades sanitarias es una medida adecuada para tutelar el bien jurídico de la salud y de los derechos reproductivos de los ciudadanos y es una medida necesaria en el sentido de que no hay otra que limite en menor medida los derechos de los titulares de una farmacia para decidir qué venden y qué no venden en ella con la misma eficacia para salvaguardar el derecho a la salud de los ciudadanos.

Por tanto, el debate se centra en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto que se formula – se deduce del fallo de la Sentencia – por el Tribunal en los siguientes términos:

la restricción al derecho fundamental a la libertad ideológica que resulta de la imposición de una multa de 3000 € – y la probabilidad de multas sucesivas y, eventualmente, del cierre de la farmacia – genera un “daño” marginal a dicha libertad ideológica excesivo o desproporcionado en relación con el aumento en la protección que dicha medida genera sobre el interés de las mujeres en poder disponer de la píldora del día siguiente en cualquier farmacia

Al realizar tal juicio o ponderación, el Tribunal Constitucional no ha valorado, en nuestra opinión, suficientemente las circunstancias del caso concreto. No se olvide que, como recuerda Barak, es en esta ponderación concreta en la que las circunstancias del caso son relevantes.

Veamos qué peso hay que atribuir, concretamente, a la libertad ideológica del farmacéutico y al interés del público en disponer en todas las farmacias de la píldora del día siguiente.

El caso de la llamada objeción de conciencia de los médicos a practicar abortos nos proporciona un marco de referencia adecuado. Una norma jurídica que obligue a los médicos a practicar abortos supone una intromisión de gran intensidad en la libertad ideológica de los médicos. En primer lugar, porque la posición respecto del aborto forma parte del “núcleo” de la sensibilidad moral de las personas, de manera que podemos reconocer un gran peso a lo que un médico, como individiduo, piense acerca de la interrupción voluntaria del embarazo. En segundo lugar, porque la norma que le obligue a practicar abortos requiere del médico una implicación personal, es decir que sea “autor” de la interrupción voluntaria del embarazo, con sus propias manos y asumiendo, además, los riesgos generales de cualquier intervención quirúrgica. En tercer lugar, porque practicar abortos puede afectar a la reputación y honor del médico, en cuanto que es una señal muy potente acerca de las concepciones ideológicas y religiosas del médico. En fin, porque practicar los abortos, incluso “por imperativo legal” puede acarrear consecuencias graves para el médico en su fuero interno pero sobre todo en sus relaciones sociales (ser expulsado, por ejemplo, de su comunidad religiosa). Existiendo médicos en el sistema sanitario que están dispuestos a practicar abortos, resulta desproporcionado en sentido estricto limitar la libertad ideológica del médico que, por razones religiosas o morales, considera que no debe practicarlos.

El caso del farmacéutico y la píldora del día siguiente es muy diferente en estos términos. El daño o limitación que supone la obligación legal de disponer de la píldora es de una intensidad y envergadura muy inferiores y, sobre todo, se basa en creencias erróneas científicamente, de manera que su “peso” en la ponderación debe ser muy limitado. Veámoslo más detalladamente.

En primer lugar, las farmacias son establecimientos mercantiles y los farmacéuticos no realizan actos que los impliquen “personalmente”. Prueba de ello es que el noventa por ciento de los clientes de las farmacias son atendidos por mancebos que no son farmacéuticos. La producción industrial de los medicamentos ha reducido notabilísimamente la importancia e intensidad de la aportación de los farmacéuticos-empresarios al sistema de salud. Aunque los tribunales constitucionales sigan diciendo que la farmacia es “imprescindible” no se vé por qué no podría utilizarse un mecanismo alternativo para distribuir los medicamentos (piénsese en internet y mediante acceso cifrado por el médico que expende la receta). No realizan actos de diagnóstico o tratamiento ni actos de profilaxis o salud pública en general (aunque podamos medirnos la tensión o tener una conversación sobre salud con un farmacéutico). La persistencia de la profesión se explica por razones históricas y como un mecanismo de control de la distribución de los medicamentos asegurando que no acceden a los mismos quienes no deben. El intenso control administrativo de la actividad de farmacia sirve, pues, a garantizar la correcta distribución de los medicamentos pero, sobre todo, a garantizar el abastecimiento de medicamentos de la población, como expresó muy claramente el Tribunal Supremo en su sentencia sobre los horarios de las farmacias. Por tanto, una primera conclusión es la de que está justificado que el legislador obligue a los farmacéuticos a disponer de todos los medicamentos que la Administración aprueba y permite recetar a los médicos o adquirir sin receta a los ciudadanos. Y que la ideología o conciencia del farmacéutico es tan poco relevante como excusa para incumplir sus obligaciones como la de un transportista o la de un restaurador.

En segundo lugar, los farmacéuticos no realizan ni están legitimados para realizar, en general, juicios de valor sobre los medicamentos y demás productos que venden en sus establecimientos. Lo que sea un medicamento y los medicamentos de los que deben disponer en las farmacias lo determina el legislador y la Administración. Y lo propio respecto a la investigación y la fabricación de los medicamentos. Es el legislador y la administración pública la que establece las reglas éticas y técnicas al respecto. Ningún farmacéutico podría negarse a vender los medicamentos de un determinado laboratorio porque realice experimentos con animales o porque utilice restos humanos – placenta – en su elaboración o porque emplee trabajadores no cualificados o que no disfruten de los derechos laborales que asisten a los trabajadores españoles. Ningún farmacéutico podría negarse a vender medicamentos que considere excesivamente caros o cuyas patentes hayan sido obtenidas de forma legalmente dudosa o cuya validez se haya extendido en el tiempo gracias a un acuerdo restrictivo de la competencia (como cuando el titular de la patente paga al fabricante de un genérico para que retrase la salida al mercado del genérico). Ningún farmacéutico podría negarse a vender medicamentos que han sido recetados por médicos a cambio de un soborno del laboratorio a los médicos o un soborno a los funcionarios que tienen que aprobarlos o medicamentos que tienen un etiquetado engañoso o, simplemente, que prometen unos efectos que no se han comprobado científicamente. Simplemente, está fuera de su competencia la realización de los juicios correspondientes. No les incumben. Podrá hacerlo respecto de los cosméticos y productos de “parafarmacia” pero no porque esté ejerciendo su libertad ideológica, sino porque está ejerciendo su libertad de empresa que incluye decidir qué productos vende y cuáles no por la razón que le pete.

Por tanto, prima facie, no forma parte de la libertad ideológica del farmacéutico la realización de juicios de valor acerca del medicamento autorizado conocido como la píldora del día siguiente.

El siguiente paso en el razonamiento pasa por examinar si los efectos abortivos de la píldora del día siguiente obligan a reducir el ámbito de aplicación de la conclusión expuesta. Aunque, en general, los farmacéuticos no pueden ni tienen por qué realizar un juicio de conformidad con sus ideas de la expedición de los medicamentos, en el caso concreto, obligarles a expender la píldora del día siguiente afecta a su libertad ideológica. El único argumento que se nos ocurre para afirmar tal cosa es que – a diferencia, por ejemplo, de cualquier barbitúrico, opiáceo, hipnótico, antipsicótico etc – la píldora del día siguiente sólo tiene una indicación: evitar el embarazo indeseado y producto de una relación sexual sin protección. Es evidente, sin embargo, que no es digna de protección la valoración del farmacéutico respecto de la conducta de aquellos que tienen relaciones sexuales sin protección ni de las de aquellos a los que falla el sistema anticonceptivo utilizado. Sólo es digno de protección constitucional el juicio del farmacéutico respecto de que su ideología le impide contribuir a que se produzca un aborto. En relación con los anticonceptivos, claramente, el farmacéutico que se niega a vender preservativos sufre una externalidad moral, es decir, sufre porque otros utilicen preservativos, como sufren muchos conservadores porque otros – homosexuales – se casen. En relación con la píldora del día siguiente, la externalidad moral es más intensa: el farmacéutico “sufre” con que otros practiquen abortos y no desea verse implicado en forma alguna en dicha práctica. Dado que el grado de implicación personal es mínimo, según hemos visto más arriba, podemos adelantar ya que el peso de esta externalidad moral en el juicio de ponderación debe ser, correspondientemente, también muy pequeño.

Aquí es donde entran las pruebas científicas. Si de éstas resulta que la píldora del día siguiente no es un abortivo, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto sería innecesario ya que no tendríamos nada que poner en el lado de la balanza correspondiente a la protección de la libertad ideológica y de pensamiento del farmacéutico. Una breve búsqueda en internet demuestra que no hay pruebas de que la píldora del día siguiente sea un producto abortivo. El Tribunal despacha la cuestión con una frase:

la existencia de una duda razonable sobre la producción de dichos efectos” 

Pues bien, esto no es admisible. Los jueces no pueden decir que existe una duda razonable sobre los efectos de un medicamento sin explicar qué estudios científicos han tenido en cuenta para alcanzar tal conclusión y sin especificar cuán “razonable” es esa duda y en qué consiste la discrepancia entre los estudios científicos examinados que permita afirmar la existencia de una “duda” y el carácter “razonable” de la duda. Lo que es indudable es que la píldora del día siguiente tiene como efecto fundamental el del evitar la ovulación. También actúa impidiendo que el espermatozoide alcance el óvulo y no hay evidencia empírica acerca de si impide que el embrión se implante en la pared del útero. Este artículo de The New York Times resume los estudios disponibles y, en concreto, afirma que, según uno realizado en Chile “No one can say that it works to inhibit implantation based on these data.” Y la Federación Internacional de ginecólogos y obstetras ha afirmado que la píldora del día siguiente “do not inhibit implantation.” Es más, parece que el DIU sí que reduce la posibilidad de embarazo, precisamente, inhibiendo la implantación.

Así las cosas, la afirmación del Tribunal Constitucional es incorrecta. No hay una “duda razonable” de que la píldora del día siguiente sea un abortivo. Es más, las pruebas empíricas disponibles conducen a afirmar que es altamente probable que no lo sea. Puede que resten dudas al respecto, pero las dudas no son razonables.

Fin de la historia. Del mismo modo que el ordenamiento no ampararía el derecho de un médico a utilizar procedimientos no científicos en el tratamiento de sus pacientes sobre la base de la libertad ideológica ni a un profesor explicar doctrinas anticientíficas sobre la base de su libertad de cátedra dentro del sistema educativo, ningún farmacéutico puede ampararse en su libertad de conciencia para incumplir obligaciones impuestas legítimamente por la ley o la Administración para garantizar la consecución de fines de interés general como es el abastecimiento de la población de medicamentos que mejoran el bienestar físico y mental de los ciudadanos.

Pero la argumentación del Tribunal Constitucional es todavía más criticable porque, aunque admitiésemos que la píldora del día siguiente provoca, en algún caso, el efecto de impedir la implantación del embrión, no puede afirmarse, como hace el Tribunal que estemos ante

una colisión con la concepción que profesa el demandante sobre el derecho a la vida”

Aun cuando se afirme que el feto es un bien jurídico merecedor de protección y que dicha protección limita la libertad del legislador para eliminar cualquier sanción por la práctica de abortos, nadie ha discutido nunca en un tribunal supremo o constitucional que no puede sancionarse penalmente la prevención de embarazos mediante instrumentos o medidas que impidan la implantación del embrión. El núcleo de la discusión moral y jurídica del aborto nunca ha llegado a estos extremos. Lo que nos lleva a concluir que no cualquier “concepción que profesa el demandante sobre el derecho a la vida” merece tutela constitucional. De esta opinión es también la mayoría del tribunal cuando rechaza amparar al farmacéutico en relación con la venta de preservativos. Desde la propia concepción “que profesa el demandante sobre el derecho a la vida”, los farmacéuticos tampoco deberían vender preservativos porque impiden que toda vida humana que pueda formarse se forme efectivamente. Y si los jueces de la mayoría no estaban dispuestos a llegar hasta ahí, tampoco debieron afirmar que la concepción sobre el derecho a la vida del farmacéutico que cree que la píldora del día siguiente es un abortivo merezca una tutela constitucional tan intensa como para “vencer” en la ponderación concreta respecto al interés de las mujeres en poder acceder a la misma.

En fin, y como se ha expuesto más arriba, dada la escasísima implicación personal que tiene para el farmacéutico disponer de las píldoras en su farmacia, resulta cuando menos exagerado afirmar que hay una “colisión” con la “concepción que profesa” el demandante respecto del derecho a la vida. Recuérdese que ofenderse es libre pero que no hay protección constitucional frente a la ofensa si el que ofende está ejerciendo un derecho o satisfaciendo un interés legítimo.

Podríamos terminar así el comentario. Simplemente, no hay un interés digno de tutela (la dignidad de tutela vendría proporcionada por la libertad de pensamiento del farmacéutico) en el demandante y la sanción administrativa está bien impuesta.

Pero, para agotar la discusión, conviene poner de relieve el “coste” de tutelar el interés del demandante. No se olvide que el juicio de proporcionalidad y la ponderación no son sino la forma que tenemos los juristas de hacer un análisis coste-beneficio.

El interés de las mujeres en disponer de la píldora del día siguiente

Que la píldora del día siguiente es un método anticonceptivo valioso socialmente no hay ninguna duda. Es especialmente eficaz para evitar los embarazos no deseados en el segmento de la población más proclive a no utilizar métodos anticonceptivos tradicionales: los adolescentes. Por su edad y, sobre todo, por la forma en que los adolescentes tienen relaciones sexuales, el riesgo de embarazos indeseados es mayor que entre las mujeres adultas: a menudo no disponen de pareja estable; mantienen relaciones sexuales aleatoria y no regularmente; lo hacen bajo la influencia del alcohol en muchas ocasiones y carecen de la experiencia de las mujeres adultas en el uso de anticonceptivos eficaces. Es legítimo, pues, que el legislador y la administración pública pongan a disposición de los adolescentes la píldora del día después además de los métodos anticonceptivos menos recientes.

Ahora bien, dado que debe tomarse inmediatamente después de haber tenido la relación sexual pero que se trata de un medicamento, es conforme con el interés general que se incluya entre los productos que deben tener a disposición del público todas las farmacias. Y, en este caso, que todas las farmacias dispongan de él es especialmente importante por la “urgencia” con la que ha de tomarse la decisión de adquirirlo y tomarlo. La angustia que padece una adolescente que no sabe si se ha quedado embarazada porque se rompió el preservativo o porque estaba demasiado bebida para rechazar el acercamiento de su pareja es un sufrimiento que ha de acortarse lo máximo posible. En sentido contrario, parece que la eficacia de la píldora es mayor cuanto antes se ingiera, de modo que hay un interés público secundario – el primario es la puesta a disposición de la píldora – en que sea fácil encontrar una farmacia en la que adquirirlo. Y, si añadimos que las relaciones sexuales se tienen mayormente por la noche, esto es, en un horario que no coincide con el horario de apertura normal de las farmacias, el argumento del Tribunal, según el cual, “la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano de la ciudad de Sevilla, dato este del que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia relativamente cercanas” no vale nada ya que la pareja angustiada por el posible embarazo tendría que encontrar otra farmacia de guardia cuyo titular no tuviera idéntica concepción sobre “el derecho a la vida” lo que eleva notablemente el riesgo de que no pudiera acceder a la píldora de forma rápida. Aunque no he encontrado “evidencia empírica”, este juicio es razonable si tenemos en cuenta que los farmacéuticos son, en general, más conservadores que la media de los ciudadanos y que los farmacéuticos con establecimiento en el centro de una ciudad tan conservadora como Sevilla pertenecen, seguramente con carácter mayoritario, a ese grupo social que tiene “fuertes opiniones” respecto al modo de vida de los adolescentes urbanos y el aborto.

En todo caso, de lo que no hay duda es que – como tipo de peligro que es el que impone sanciones a los farmacéuticos por no disponer de todos los medicamentos aprobados en su botica – la negativa del farmacéutico sevillano incrementa el riesgo de que las sevillanas que lo necesiten no puedan acceder al mismo y, dado que dicho incremento del riesgo debe medirse en términos abstractos y sin necesidad de comprobar si, en algún caso concreto se ha producido la insatisfacción de esa necesidad, las afirmaciones al respecto de la mayoría del tribunal tampoco pueden compartirse. Por tanto, si tenemos en cuenta de forma suficiente el interés de las mujeres en disponer de forma inmediata y urgente del medicamento, hay que concluir que este interés “pesa” mucho más en la ponderación que el interés del farmacéutico en negarse a vender un medicamento que cree que puede tener efectos abortivos. Y la propia sentencia del Tribunal Constitucional contribuye a incrementar dicho riesgo al informar urbi et orbe que los farmacéuticos no serán sancionados por no expender la píldora, con lo que se incrementan los incentivos de los más “tibios” para dejar de hacerlo. Es decir, el TC se ha lanzado por una pendiente resbaladiza que puede terminar en que ninguna farmacia del centro de Sevilla tenga la píldora del día después en su inventario. Este argumento pragmático – en los términos de Posner – no ha sido tenido en cuenta, tampoco, por el Tribunal.

La conclusión no se deja esperar:

  1. La libertad ideológica del farmacéutico no cubre sus juicios morales acerca de los efectos que los medicamentos aprobados por la administración pública puedan tener. Ni le corresponde efectuar tales juicios ni puede aducir su libertad ideológica para decidir qué medicamentos despacha. El régimen jurídico vigente de la actividad de farmacia, que impone la obligación de venta de todos los medicamentos aprobados es conforme con la Constitución. La implicación personal del farmacéutico en la selección de los productos que vende en su establecimiento es tan liviana que no puede medirse bajo el prisma del ejercicio de su libertad ideológica.
  2. Aun cuando, por agotar los argumentos, se afirmara que el farmacéutico puede negarse a vender medicamentos con efectos abortivos alegando razones ideológicas, no hay pruebas científicas de que la píldora del día siguiente sea un medicamento abortivo por lo que la negativa a venderla por parte de un farmacéutico está basada en una creencia “falsa” que no merece protección constitucional sobre la base de su libertad ideológica.
  3. Permitir a los farmacéuticos decidir libremente qué medicamentos expenden y cuáles no dejaría desprotegido inconstitucionalmente el derecho a la salud y al bienestar físico y mental de los particulares. La protección de este interés exige que exista un régimen sancionador para los farmacéuticos que se niegan, por cualquier razón, a disponer de los medicamentos aprobados.
  4. La ponderación en el caso concreto conduce a hacer prevalecer el interés de las mujeres sevillanas en disponer en todas las farmacias de la píldora del día siguiente sobre el – inexistente – derecho a la libertad del farmacéutico a no vender medicamentos que cree que tienen efectos abortivos.

Coda sobre la objeción de conciencia, la libertad ideológica del farmacéutico y la ideología del Tribunal 

Que los tribunales supremos y constitucionales dictan sentencias a partir de la ideología de sus componentes es algo que no se discute en la amplísima literatura jurídica, sociológica y política. La crítica jurídica a las sentencias, sin embargo, no debe basarse en la “calidad” de la ideología sino en la “calidad” de los argumentos jurídicos (es decir, los aceptados por la comunidad jurídica) utilizados para defender el resultado conforme con la ideología de los miembros del tribunal. No puede evitarse la sensación, en este caso, que el Tribunal ha caído presa de la pura y simple ideología de algunos de sus miembros, porque, como hemos visto, los argumentos jurídicos son escasos y de escasa calidad.

El gráfico es del Diario Las Provincias