Por Juan Damián Moreno

Como enseñaba Francisco Carnelutti, los medios de prueba son como las llaves que abren la puerta de la verdad: unas veces sirven para que se abra de par en par; otras sólo para que se abra un poco, y no rara vez permanecerá cerrada a pesar de que uno intente abrirla del todo. No siempre los medios de prueba resultan eficaces para acreditar la existencia de los hechos que sirven de fundamento a nuestras alegaciones. Por esa razón, las partes suelen tratar de asegurar el éxito de sus respectivas pretensiones sin que inicialmente les preocupe quién debería tener que probarlas. Pero a veces el sueño de todo demandante o de todo demandado se desvanece y se transforma en pesadilla ante el fracaso de la prueba con la que creía contar.

Quien tiene la prueba tiene el derecho

Para que el juez pueda aplicar la consecuencia jurídica al supuesto de hecho de la norma, es imprescindible que quede debidamente acreditado. El juez, por muy persuadido que esté de la existencia del hecho, no puede hacerlo pasar sin más por verdadero. En este aspecto, sigue siendo útil distinguir entre lo que es convicción de lo que es simplemente persuasión. Gracias a Kant sabemos que la convicción se ha de asentar en algo externo, en una comunidad de fundamento que consista en la posibilidad de comunicarlo externamente a fin de que se pueda comprobar su validez con arreglo a un criterio racional.

De alguna manera puede afirmarse que la función de la prueba consiste en tratar de reconstruir ante el tribunal unos hechos que las partes han afirmado como existentes y lograr convencerlo de lo que realmente ha sucedido. Esta labor de reconstrucción se asemeja mucha veces a la del historiador. Pero los jueces no tienen forma de saber si un litigante dispone o no de un determinado medio de prueba. De ahí la noción de carga de la prueba en sentido material en donde la aportación de la prueba de un hecho se convierte en una «carga» para la parte que tenga interés en acreditar su existencia. Pero la carga de la prueba en sentido material actúa también en defecto de prueba.

Así pues, los jueces tienen que decidir aun cuando los hechos alegados por las partes no hayan logrado acreditarse, bien porque los litigantes no hayan podido disponer de las pruebas para hacerlo o bien porque, habiéndolo intentado, se hayan malogrado o no hayan resultado todo lo convincentes que la parte que las propuso hubiera querido. Los jueces no pueden ampararse en la falta de prueba de un hecho para no resolver. La ley les obliga a pesar de que no lo tengan claro («non liquet»). Para eso están las normas de la carga de la prueba, que en realidad no determinan quién debe probar un hecho sino quién debe soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba, aunque a veces incluso, cuando ésta no haya existido, la falta de la prueba de un hecho en ocasiones es mucho más elocuente que la prueba misma.

La prohibición del «non liquet» suele ir ligada al derecho probatorio. Ha tenido históricamente,  una trascendencia esencial en cuanto al tratamiento de la cuestión de fondo ya que la falta de claridad no deja de ser un problema que afecta también a aquellos supuestos en que el juez duda respecto de los aspectos jurídicos del asunto. Así sucedía en el derecho romano con el juramento de no verlo claro o «rem sibi non liquere». Hoy, esta cuestión está perfectamente resuelta en nuestro derecho porque el juez no puede excusarse o aplazar su decisión a pesar de que le surjan dudas sobre cómo resolver la controversia, obligándole a resolver en todo caso aun cuando jurídicamente tampoco lo tenga demasiado claro (arts. 1.7 CC y 448 CP).

A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde el derecho fundamental a la presunción inocencia requiere reglas específicas para minimizar el riesgo de errores judiciales, la Ley de Enjuiciamiento Civil se vale de normas específicas que dicen al juez cómo proceder en caso de duda, proporcionándole una serie de pautas para solucionar, no el problema, sino el “problemón” que plantea el “hecho incierto”. Por lo tanto, estas reglas no entran en juego cuando el juez considera que la prueba ha sido suficiente (SSTS 263/2015 [Roj 1947] y 504/2015 [Roj 4108]).

Las normas sobre la carga de la prueba constituyen una regla de juicio

Muestran el camino sobre cómo actuar ante la ausencia, insuficiencia o inutilidad de la prueba propuesta o practicada. Por lo tanto, constituyen reglas de derecho que no quedan al arbitrio del juzgador. Las normas sobre la carga de la prueba se aplican una vez que el juez la ha valorado. Sirven para evitar que el juez se vea tentado de imponer su propio criterio. No son fruto del capricho del legislador. En la mayoría de los casos, siendo normas, alcanzan la categoría de principios; son la plasmación a nivel legal de reglas lógicas, basadas en la experiencia y asentadas en pautas de un aceptable grado de racionalidad. Y, en otros, como se verá seguidamente, dichas reglas mudan y atemperan su rigor y, como indica Fernando Gómez Pomar, se explican  desde criterios económicos, políticos o de oportunidad. En otras palabras; no son neutras y, lo que es más importante, condicionan el resultado del proceso más de lo que uno puede imaginar.

Tan es así, que si el criterio sobre la carga de la prueba quedara totalmente en manos del juez, sería posible que el sentido de las soluciones legales impuestas por el derecho material fuera sustancialmente diferente. Como sostuvo Goldschmidt, si el legislador se hubiera limitado a establecer normas para regular las relaciones jurídicas y hubiera dejado la aplicación de las reglas de la carga de la prueba a discreción del juez, toda la importancia práctica de las leyes que reglamentan las relaciones jurídico-materiales dependería de si al juez le place o no sacar consecuencias de esto o aquello a la hora de aplicar una regla u otra sobre la carga de la prueba a la cuestión controvertida. De ahí lo importante que la ley las recoja claramente.

Además, aunque vayan dirigidas al juez y sean de obligado cumplimiento, los litigantes tienen derecho a conocerlas para saber a qué atenerse. Eso les permitirá efectuar un pronóstico que les orientará sobre lo que el juez hará a la hora de dictar sentencia. Pero también son una especie de salvavidas que saca al juez de cualquier apuro.

En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Por el contrario, incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Así, pues, cuando el demandado no se limite a negar un hecho y decida oponer una excepción, será él quien tenga la obligación de probarla. La excepción, en la medida en que incorpora una afirmación formulada por el demandado, está sometida a las mismas reglas que para el actor («reus in exceptione actor est»).

En todo caso, conforme al principio de adquisición procesal, el juez viene obligado a decidir siempre en función de los hechos que hayan sido acreditados, independientemente de quién los haya probado o de quién tuviera la carga material de hacerlo. Al juez le tiene que resultar indiferente qué parte tendría que probar un hecho; debe resolver siempre en función de las pruebas que se hayan practicado si con ellas queda convencido de la veracidad de los hechos.

Las normas sobre la carga de la prueba han dejado de ser intocables

Los criterios anteriores prevalecen siempre que una disposición legal no distribuya la carga de la prueba de otra manera, como sucede en los supuestos de dificultad probatoria. La ley presume que quien ha tenido interés en asegurar para el futuro el ejercicio su derecho ante los tribunales ha tenido igualmente la prudencia exigible para hacerse con la prueba de su existencia. Sin embargo, por mucha diligencia que un sujeto ponga para la consecución de tal finalidad, muchas veces no existe medio alguno al alcance de la parte para procurarse un determinado medio de prueba, tal como ocurre muchas veces en supuestos de responsabilidad civil extracontractual (STS 185/2016 [Roj 1161]).

Únicamente es posible exigir a las partes un esfuerzo razonable en cuanto a la consecución de los medios de prueba, actuando procesalmente con arreglo a la diligencia exigible en función de las circunstancias del caso o su accesibilidad a las fuentes de prueba. Por lo tanto, el juez está facultado para analizar si la ausencia de la prueba está motivada por causas ajenas a la voluntad de la parte a quien le correspondería su prueba según las reglas generales. Es decir,

el juez está autorizado a comprobar si la falta de prueba es reprochable a la parte gravada con su carga (Morón Palomino).

Y esto es así porque en ocasiones, la simple negativa de un hecho puede causar indefensión a la parte que solicita la tutela de un derecho, precisamente por las dificultades inherentes con que pueda encontrarse para demostrar el hecho en que fundamenta su pretensión.

Por este motivo, la ley atribuye directamente al juez la facultad de ponderar cuál de las partes habría estado en mejores condiciones de probar el hecho, compensando así las dificultades que una de ellas pudiera haber tenido a la hora de acreditar los hechos que esgrime como fundamento de su pretensión. A veces, incluso, para favorecer la tutela de determinados derechos, la ley dispensa a una de las partes de la carga material de probar los hechos que constituyen el objeto de su pretensión. Se dice entonces que estamos ante un supuesto de inversión de la carga de la prueba de modo que la parte favorecida por la medida queda dispensada de acreditar el hecho que constituye el objeto de su pretensión, trasladando a la contraria el hecho de su exoneración, convirtiendo a éste, en lugar de en un hecho impeditivo, extintivo o excluyente, en un hecho constitutivo. En realidad,

cuando la ley se separa del criterio general, no está invirtiendo la carga de la prueba, está distribuyéndola de otra manera (Cortés Domínguez).

En caso de duda, consulte a las normas sobre la carga de la prueba: ¡evitan el «non liquet»!

Aunque sabemos que una cosa es la carga de la prueba y otra muy distinta las normas que establece la ley para valorarla, no son dos realidades que vivan de espaldas una con la otra, sino que se complementan. Y si al juez la duda le asalta, le preocupa o le inquieta, que no se preocupe porque las normas sobre la carga de la prueba siempre estarán ahí para sacarle del aprieto.

Rosenberg lo que explicaba muy bien así:

El dominio de la carga de la prueba comienza allí donde termina el dominio de la apreciación de la prueba; si el juez lo atravesó sin poder encontrar la solución, la carga de la prueba le dará lo que la apreciación de la prueba le negó.

En fin, la duda es la duda, y no podemos hacer nada por evitarla; causa estragos en la mente del juez. Las normas sobre la carga de la prueba probablemente no le disiparán las dudas que tenga, pero en cambio le servirán para resolver definitivamente la controversia.

¡Es la llave que acaba convirtiendo la duda en certeza, al menos judicialmente hablando!


Imagen de la película La Duda, fuente A3player.