Por José María Rodríguez de Santiago
En la tradición de los Derechos de la Europa continental existe una idea clásica relativa a una vocación común de jueces y profesores de las disciplinas jurídicas a contribuir colaborativamente –lo que implica una actitud recíproca de apertura y respeto- al desarrollo del Derecho. Es frecuente, al aludir a esa idea, la cita de Savigny (System…, p XV) que expresa las condiciones para que ese trabajo conjunto pueda tener lugar y los malos resultados que se obtienen cuando no se dan esas condiciones: la distinción entre la teoría y la práctica del Derecho es legítima, pero puede degenerar en un funesto aislamiento; ninguna de la partes debería perder de vista su unidad originaria; el teórico debe mantener y cultivar la inteligencia de la práctica, y el práctico la inteligencia de la teoría; cuando se destruye esta armonía, y la división entre teoría y práctica se hace absoluta se corre inevitablemente el riesgo de que la teoría se convierta en un mero entretenimiento intelectual y la práctica en un puro trabajo de artesano.
Vinculación de la ciencia jurídica con la práctica del Derecho
La vinculación entre la teoría y la práctica pertenece a la esencia del Derecho. La ciencia jurídica, como la medicina, pertenece al grupo de disciplinas que se cultivan en Facultades que forman para el ejercicio de una profesión: disciplinas académicas caracterizadas por una estrecha relación entre ambos planos. Los académicos del Derecho son, por una parte, miembros del subsistema social de la ciencia; y, por otra, miembros del subsistema social de los juristas, como los jueces, los abogados y algunos funcionarios.
El Derecho es un sistema de principios y reglas para solucionar problemas sociales, por lo que la ciencia del Derecho, aunque el plano de abstracción de los estudios académicos se sitúe a veces a gran altura, necesariamente viene caracterizada por la vinculación entre la teoría y la práctica: la investigación jurídica puede partir de pequeñas o grandes teorías, pero siempre ha de terminar preparando (aunque sea de lejos) o proponiendo soluciones prácticas. Cualquier teoría debe superar la prueba del contraste con la decisión concreta; y cualquier decisión debe aspirar a ubicarse correctamente en el sistema del ordenamiento jurídico completo.
Reproches recíprocos
El ideal del trabajo conjunto de jueces y profesores al servicio del desarrollo del sistema jurídico no se alcanza en todo momento sin tensiones. No son infrecuentes las críticas reciprocas relativas a la forma en que el otro está cumpliendo su parte de la misión común. Los jueces critican, en ocasiones, la autorreferencialidad del trabajo académico: tienen la impresión de que, muchas veces, los profesores solo escriben para impresionar a sus colegas (Richard A. Posner, p. 12); y no es extraño que quienes suelen sufrir la presión de resolver asuntos a destajo no se sientan destinatarios de las monografías de novecientas páginas que escriben los profesores de la Universidad.
A los profesores, por su parte, les molesta la tendencia de los jueces a repetir frases, a veces, de dudosa veracidad por el único motivo de que ya se han dicho antes; y, en ocasiones, la falta de claridad y sinceridad de las decisiones judiciales y la falta de curiosidad e imaginación de quienes las adoptan (Posner, p. IX). A un buen ejemplo de esto se ha hecho referencia muchas veces en el Derecho público español durante las últimas décadas: la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración y su supuesto carácter universalmente objetivo. Creo que con razón se ha dicho desde la academia que “en ninguna otra parcela de nuestro ordenamiento jurídico-público podremos encontrar, seguramente, tantas incoherencias y contradicciones (…) entre lo que los tribunales dicen y lo que realmente hacen” (Gabriel Doménech, p. 180). Es habitual que en las decisiones judiciales sobre esta materia se ‘copien y peguen’, al principio, los párrafos al uso relativos al carácter objetivo de esa responsabilidad y, en fundamentos de Derecho posteriores, sin explicación adicional alguna, se justifique la denegación de la indemnización solicitada por daño producido en el ámbito de la asistencia sanitaria con la razón de que el profesional que intervino no incumplió la lex artis.
La asimetría del diálogo
Aunque suela utilizarse el término ‘diálogo’ para describir esta interacción entre la academia y la judicatura en la tarea conjunta de hacer avanzar el Derecho, lo cierto es que en esta forma de conversación existen asimetrías claras. No hay aquí dos partes situadas en el mismo plano que tratan del mismo objeto en condiciones equivalentes. Al dictar una sentencia el órgano judicial debe resolver forzosamente sobre la cuestión que le ha sido planteada e intentar convencer a las partes, sobre todo, a la parte que pierde el pleito; si se trata de un alto tribunal, sobre él pesa, además, la responsabilidad de que su doctrina vinculará (de forma más o menos estricta, según los sistemas) a los órganos judiciales inferiores y complementará las reglas que deban observarse en la práctica. Los profesores tienen la libertad de elegir los temas de sus investigaciones e, incluso, a sus destinatarios, que pueden ser también los jueces, pero –como ya se ha dicho-, a veces, son solo sus colegas académicos. Quizás la más radical de las asimetrías derive de que los jueces tienen y ejercen poder público, mientras que los profesores pueden tener (o no) solo autoridad intelectual.
El Derecho alemán
En el contexto de los países de la Europa continental es quizás el sistema jurídico alemán aquel en el que el trabajo conjunto de la doctrina y la jurisprudencia ha conseguido resultados más efectivos y brillantes. En el concreto ámbito del Derecho administrativo, la dogmática se ha descrito expresamente como una consecución común de la jurisprudencia y de la ciencia del Derecho (Schmidt-Aßmann, p. 3); y de ella se dice que se sitúa en un plano de intersección entre la metodología académica (de los juristas teóricos que se ocupan de la construcción del sistema) y la aplicativa (de quienes utilizan las normas para adoptar decisiones o controlar decisiones adoptadas por otro). En los años cincuenta del siglo pasado la ciencia del Derecho administrativo alemana cambió, en parte, su orientación; se alejó de la exposición de los “grandes contextos sistemáticos” y se convirtió en una “ciencia de la jurisprudencia administrativa” (Rainer Wahl, p. 67).
Uno de los mejores ejemplos que pueden invocarse es el desarrollo de la ponderación, “la institución dogmática central de la planificación”. En el sistema jurídico-administrativo alemán es tal la conciencia colectiva de que el desarrollo de la ponderación (como método de adopción de decisiones administrativas dirigidas por programas finales y como norma de control judicial del plan administrativo) constituye un logro común del trabajo colaborativo de la judicatura y la ciencia del Derecho administrativo que se discute sobre a cuál de las partes corresponde propiamente el “honor de la primogenitura” (Wahl, pp. 84-88).
El Derecho inglés
En términos por completo distintos se plantea la relación entre la jurisprudencia y la ciencia del Derecho en el caso del Derecho inglés (sobre esto, Martin Flohr, pp. 322-344). Por lo pronto, es ya problemático en ese contexto el simple concepto de la ‘ciencia del Derecho’, porque la racionalización y la compresión como ciencia de esta rama del saber sigue siendo extraña al pragmatismo del pensamiento jurídico inglés. Como tampoco ha existido nunca en el Derecho inglés algo equivalente a la autoridad de la doctrina española o francesa, o de la herrschende Lehre alemana, que pudiera presentarse como parte de un diálogo que tiene en el otro lado al órgano judicial. La faz de la academia del Derecho inglés ha cambiado extraordinariamente desde los años 50 del siglo pasado hasta el momento presente. En los años ochenta algunos jueces, que siguen ocupando la posición de liderazgo en la relación, aceptan entrar en diálogo con unos profesores cuya tarea habría de consistir en la “búsqueda de los principios generales”.
Pero parece que hoy es posible, en términos generales, hablar de una creciente separación entre la judicatura y la academia inglesas. Las reconstrucciones radicales de disciplinas jurídicas completas y los cambios de paradigmas que se dedican a elaborar algunos juristas ingleses jóvenes son inaccesibles y carecen de interés para los jueces, que tienen que tomarse en serio la vinculación al precedente y solo pueden desarrollar el Derecho paso a paso.
El Derecho de los Estados Unidos
En parte, este panorama es semejante al que se encuentra en los Estados Unidos. Hace tiempo los profesores de Derecho solían identificarse más con su papel de juristas que con el de profesores; y consideraban, con razón, que los abogados y los jueces eran una parte sustancial de su público. En las últimas décadas, las Law Schools de las Universidades de élite han empezado a cultivar intensivamente conocimientos de disciplinas situadas fuera del Derecho, aunque relacionadas con él, como la economía, la psicología, la historia, la literatura, los estudios de género o raciales, etc. En ocasiones, la producción científica de la academia jurídica puede calificarse de “esotérica”. Los jueces dejan de formar parte de las audiencias de estos estudios y lamentan el declive de los tratados de case law que elaboraban los viejos profesores americanos (Posner, pp. 1-51).
Desde luego, es posible encontrar notables excepciones en esta descripción general por parte de reconocidos académicos del Derecho público de los Estados Unidos, que escriben obras sobre el control judicial de la discrecionalidad de las agencias federales americanas, o sobre cómo se realiza la “moralidad del Derecho” en la jurisprudencia de los órganos judiciales norteamericanos. Lo que se lleva a cabo en estos trabajos es precisamente un claro ejercicio del diálogo del que se está hablando.
El Derecho de la Unión Europea
Mención especial merece también el diálogo entre la doctrina del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sobre esto, Christiaan Timmermans, pp. 368-378). Por el peso de las tradiciones jurídicas continentales es posible afirmar que esa doctrina cumple la misma función que la española, la alemana, la francesa o la italiana en el debate con la correspondiente jurisprudencia nacional. La gran diferencia es, sin embargo, que el debate doctrinal sobre el Derecho de la Unión ha estado tradicionalmente separado en compartimentos correspondientes a las diversas lenguas y culturas jurídicas; y la comunicación entre estos compartimentos no ha sido siempre fluida. En gran medida, el debate académico sobre el Derecho europeo es todavía un debate nacional, lo que afecta inevitablemente al impacto de la doctrina sobre la jurisprudencia de los tribunales de la Unión. En esta situación, no siempre es posible saber cuál es “la” posición de “la” doctrina sobre un determinado aspecto del Derecho de la Unión Europea.
Las nuevas generaciones de académicos del Derecho de la Unión, que utilizan el inglés como lengua franca y trabajan en plataformas institucionales transfronterizas, están cambiando este estado de las cosas. Y ya pueden aportarse como ejemplos debates doctrinales que se han desarrollado en un plano común, como el de la primacía del Derecho de la Unión y las reservas derivadas de las constituciones nacionales, aunque los resultados de la discusión y su impacto sobre la jurisprudencia sean todavía polémicos. El debate sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, de 5 de mayo de 2020, sobre el PSPP, por ejemplo, ha borrado las fronteras de las doctrinas nacionales.
Otros puntos de contacto entre la academia y la judicatura
Aparte del diálogo, en sentido estricto, que se produce cuando la academia comenta, critica o aprueba decisiones judiciales, construye con ellas teorías o las utiliza para completar sus explicaciones sistemáticas, y cuando los órganos judiciales utilizan explícita o implícitamente tesis doctrinales para resolver los problemas que plantea un asunto sometido a su enjuiciamiento, existen otros puntos de contacto o intersección entre estos juristas teóricos y prácticos, que pueden preparar o influir en ese diálogo. En muchos países es frecuente que profesores de Derecho sean nombrados letrados (normalmente, académicos jóvenes), abogados generales o jueces en altos tribunales; que algunos profesores ejerzan como jueces a tiempo parcial en otros tribunales; existen jueces que se implican en la docencia (en España, como profesores asociados) o en la producción de literatura científica; se organizan seminarios y jornadas en los que participan, cada uno desde su perspectiva propia, representantes de la academia y la judicatura, etc.
La influencia que estos otros puntos de contacto o intersección entre la academia y la judicatura pueden tener en el desarrollo del Derecho suele ser imprevisible. Que llegue al Tribunal Supremo de los Estados Unidos un académico con un programa propio de interpretación de la Constitución y las leyes, como el “originalismo” y el “textualismo” del Justice Antonin Scalia (que, no obstante, no había sido solo profesor antes de llegar a la Supreme Court), puede llegar a afectar, incluso, a los propios términos del debate relativo a esa interpretación.
En el ámbito del Derecho administrativo español, por ejemplo, desde 2018, se han celebrado seminarios organizados por la Revista de Administración Pública y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en los que se invita a participar a magistrados de esa Sala y a catedráticos de Derecho administrativo sobre una cuestión de interés común: la reforma del recurso de casación (2018), la nulidad de normas por vicios de forma (2019), la responsabilidad patrimonial de la Administración (2020) y la ruptura del equilibrio del contrato y sus correcciones (2021). En la RAP se publican después las ponencias de los participantes y una relación de síntesis, en las que pueden encontrarse ideas teóricas novedosas, la explicación de los motivos del mantenimiento de una determinada línea jurisprudencial o propuestas de reforma legislativa.
El plano sobre el que se realiza el diálogo es el de la interpretación de las normas
Pero volvamos al sentido propio del diálogo del que se está hablando. El plano en el que se encuentran el trabajo de los jueces y el trabajo de los profesores es el plano de la interpretación de las normas. En términos gráficos puede explicarse que el jurista científico llega a ese plano desde arriba y formula una interpretación de la norma a la luz del sistema al que esa norma pertenece. El juez, por el contrario, se acerca al plano de la interpretación del precepto que debe aplicar para decidir sobre un caso desde abajo, desde los hechos que delimitan el conflicto, que deben subsumirse bajo alguna de las posibilidades interpretativas que ofrece el texto normativo (Geneviève Helleringer, pp. 350-354). Desde el punto de vista formal, la obligación impuesta a la Sala Tercera del Tribunal Supremo de formular con una expresión condensada y clara la interpretación de la norma cuya fijación se consideró que tenía interés casacional objetivo (art. 93.1 LJCA), además de acentuar el papel normativo que cumple esa Sala a través del recurso de casación –lo que Diana Santiago (pp. 141 y ss.) explica como “rol nomogenético” de la jurisprudencia-, facilita notablemente el diálogo del que aquí se está hablando. Los teóricos encuentran sencillamente expresada la nueva proposición jurídica que –con facilidad o dificultad- deberán integrar en el sistema.
Como es lógico, los jueces serán proclives a utilizar una opinión doctrinal contraria a su jurisprudencia solo cuando empiezan a albergar dudas sobre la corrección de esa manera de resolver un tipo de conflictos. Será difícil que cambie una línea jurisprudencial que cuenta con aceptación general y expresa en la doctrina. Una opinión muy crítica de la academia sobre una posición de un alto tribunal, sin embargo, puede hacer tambalear sus certezas y provocar la reflexión interna del órgano judicial y el cambio. A veces, sin embargo, los jueces no se atreven a dar pasos importantes solo de la mano de las opiniones doctrinales y piden la intervención del legislador. Este podría ser el caso de la jurisprudencia española sobre los efectos de la declaración de nulidad de las normas, que –según parece- la jurisprudencia contencioso-administrativa no se considera autorizada a graduar o mitigar sin una reforma legal (véase Joaquín Tornos, p. 133).
Un inmejorable ejemplo español de la “doctrina como prejurisprudencia”
Existe en el Derecho administrativo español un ejemplo difícilmente mejorable de cómo la jurisprudencia está dispuesta a aceptar opiniones doctrinales convincentes y manejables que le faciliten la resolución de problemas: el de los criterios que desde hace décadas utiliza la jurisdicción contencioso-administrativa para controlar la discrecionalidad de la Administración. Es este uno de los casos más llamativos que se encuentran en la historia reciente de nuestro Derecho administrativo de la “doctrina como prejurisprudencia” (la expresión es de Javier Delgado Barrio, pp. 25-26), porque las tesis expuestas por Eduardo García de Enterría en los años 60 se convirtieron casi literalmente en “el canon” del control judicial de la discrecionalidad de la Administración y alcanzaron una “relevancia rigurosamente trascendental para nuestro Derecho realmente vivido” (Delgado, p. 25).
La llamada contenida en esa doctrina preconstitucional al contraste con los principios generales del Derecho se encontró en 1978 con la “interdicción de la arbitrariedad” del art. 9.3 CE, que ha sido desde entonces la herramienta más eficaz empleada por los órganos judiciales para depurar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, bien en su vertiente de exclusión de las decisiones administrativas irracionales, bien en la más incisiva de arbitrariedad como simple ausencia de motivación convincente.
La cita doctrinal en la jurisprudencia
Que yo sepa, el autor de esa doctrina académica nunca ha sido citado en las sentencias que han utilizado profusamente su creación intelectual, simplemente, porque el España, como en Francia, las decisiones judiciales no citan autores. Esta de la cita doctrinal es otra cuestión interesante relativa a las formas que adopta el diálogo entre jueces y profesores en las diversas tradiciones jurídicas. Es conocida la convención del Derecho inglés que prohibía citar en las resoluciones judiciales autores vivos. Parece que la práctica, que ha desparecido poco a poco tras la segunda guerra mundial, tenía que ver con la doctrina del stare decisis y la necesidad de seguridad jurídica, que, precisamente, no podía garantizarse en el caso de autores vivos, que todavía podían cambiar de opinión (Flohr, pp. 326-327).
Que las sentencias no citen autores de la academia no implica necesariamente, sin embargo, que el órgano judicial no haya tenido en cuenta sus opiniones. No hay tampoco referencias a autores y obras doctrinales en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero sus jueces pueden conocer la opinión de la doctrina a través de las conclusiones del Abogado General, que sí contienen referencias académicas. Si se tiene en cuenta, por otra parte, que en muchos altos tribunales los letrados que elaboran los borradores de las decisiones judiciales proceden del ámbito académico, es posible concluir que a través de estos escritos los jueces reciben información sobre el estado de la doctrina en relación con la cuestión sobre la que deba decidirse.
Citas auténticas y citas retóricas
Es costumbre citar autores en las sentencias alemanas y en las de los tribunales de los Estados Unidos. En principio, es posible pensar que la expresa referencia a la doctrina que se utiliza para resolver sobre un asunto aumenta la transparencia del diálogo entre jueces y profesores y la trazabilidad de la argumentación judicial. Pero también debe tenerse en cuenta que la cita puede ser un mero ejercicio de retórica judicial (como, en ocasiones, por cierto, también sucede en los trabajos científicos). El juez tiene que convencer a las partes de la corrección de su decisión y la cita puede cumplir una función a estos efectos. Del Derecho norteamericano llega la advertencia de que convendría no prestar tanta atención en los estudios empíricos sobre citas académicas en las resoluciones judiciales al mero recuento de esas referencias como a la verdadera influencia que algunos autores ejercen sobre las decisiones de los jueces. Solo un estudio más profundo permite distinguir las citas retóricas de las auténticas (Posner, pp. 27-28).
Estudios académicos empíricos al servicio de la justicia
Estudios empíricos de ese tipo caen fuera de lo que se ha entendido tradicionalmente como el diálogo entre jueces y profesores relativo a la correcta interpretación y aplicación de las normas, pero son también una tarea prometedora con la que la academia puede contribuir eficazmente a la mejora del funcionamiento del sistema judicial (Posner, 261-296): estudios empíricos sobre la estructura de las decisiones judiciales (algo distinto a su contenido), su extensión y su precisión fáctica, sobre los criterios que se aplican al acceso de los asuntos a algunos tipos de recursos (interés casacional objetivo, en la casación, o especial trascendencia constitucional, en el amparo), sobre las formas de acceso al cargo de juez o los efectos de sus retribuciones sobre su trabajo, sobre los efectos de la regulación relativa a las tasas judiciales o al pago de las costas procesales, sobre la mejora del funcionamiento de la oficina judicial, etc.
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